Сравните нормы обычного права и княжеское законодательство судебный процесс: Тема 1. Русская правда как памятник права. История государства и права России - Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение социального обслуживания населения

Содержание

Тема 1. Русская правда как памятник права. История государства и права России

Тема 1.

Русская правда как памятник права

План

1. Образование Древнерусского государства. Организация власти и управления.

2. Памятники древнерусского феодального права. Русская Правда: общая характеристика, происхождение.

3. Общественный строй Киевской Руси.

4. Основные черты вещного, обязательственного, семейного, наследственного права.

5. Преступление и наказание по Русской Правде: понятие, виды.

6. Суд и процессы в Киевском государстве.

Литература

Источники

Памятники русского права. Вып. 1. М., 1952.

Российское законодательство X—XX веков. Т. 1. М., 1984. Хрестоматия по истории государства и права СССР: Дооктябрьский период. 4.1. М., 1990.

Монографии, статьи, пособия

Дедов П. Древнерусское государство и право. М., 1958.

Дедов П.

Древняя Русь: проблемы права и правовой идеологии. М., 1984.

Ермолаев И., Кашафутдинов П. Свод законов Киевской Руси. Казань, 1984.

Кудимов А., Шафриев М. Источники права Древней Руси // История государства и права. 2006. № 10.

Ключевский В.О. Курс русской истории: В 9 т. Ч. 1. М., 1987.

Серегин А.В. Юридический анализ возникновения Древнерусского государства // История государства и права. 2006. № 7.

Рогов В.А. Государственный строй Древней Руси. М., 1988.

Свердлов М. От закона Русского к Русской Правде. М., 1988.

Тимофеева А.А. Русская Правда и ее время. Владивосток, 2002.

Тихомиров М.Н. Пособие для изучения Русской Правды. М., 1956.

Задания

1. Дайте определения терминов «вира»; «урок»; «варяг»; «вервь»; «видок»; «задница»; «закуп»; «бояре»; «извод»; «мытник»; «покон»; «ряд»; «свод»; «смерд»; «тать»; «челядин».

2. Сравните нормы обычного права и княжеское законодательство:

1) применение смертной казни или другой высшей меры наказания;

2) штрафные санкции и «дикая вира»;

3) судебный процесс.

3. Русская Правда – наиболее интересный правовой документ Древнерусского государства. Право по Русской Правде являлось «правом привилегий».

Аргументируйте вышеприведенный тезис ссылками на документ.

4. Составьте рассказ о жителе Константинополя, побывавшем в Киеве в 1050 г.

Как он оценил бы местные порядки в сравнении со своей столицей?

Задачи

Решение задач – это применение студентами теоретических знаний к конкретной жизненной ситуации. Как правило, оно осуществляется на заключительном этапе подготовки к практическому занятию, после изучения соответствующей темы и ознакомления с текстами первоисточника.

При оценке решения задачи учитываются следующие моменты: понимание логики конкретного документа и способность в нем ориентироваться, степень владения конкретным нормативным материалом и способность провести грамотную юридическую квалификацию ситуации, обоснование и качество оформления решения.

Вариант 1

1. Горожанин укрыл у себя беглого холопа. Беглеца обнаружили на второй день. К какому решению придет суд?

2. Рогнеда, вдова зажиточного крестьянина Пустосвята, имеющая двух несовершеннолетних сыновей, растратила имущество покойного мужа и решила снова выйти замуж. Как решатся имущественные тяжбы с сыновьями?

3. Два дружинника повздорили. Первый ударил второго мечом плашмя. Второй, не стерпев обиды, выхватил меч и нанес ответный удар. Какое решение примет суд, если:

– в результате драки никто не пострадал;

– увечья получил первый дружинник;

– увечья получили оба дружинника.

4. Огнищанин Свинельд отправился собирать дань. Во время сбора дани он был убит на территории своего погоста. Какие меры к убийце могут быть приняты? Варианты решения задачи.

5. Купец Малюта взял в долг у соседа Троекура 14 гривен с обещанием вернуть деньги после торговой экспедиции, однако корабль с товаром потерпел кораблекрушение. Троекур в счет долга продал Малюту в холопы.

Правомерно ли такое решение?

Вариант 2

1. Смерд Никифор осуществлял ночные разбои и однажды был княжескими дружинниками пойман. Какое наказание ждет Никифора?

2. Житель Чернигова оставил трем сыновьям наследство:

– большой дом с баней и сараем;

– хороший яблоневый сад;

– огород;

– хлев со скотом (два буйвола) и голубятню с сотней голубей;

– кузницу с инвентарем и орудиями труда;

– пять гривен денег;

– другое движимое имущество (на пять гривен).

Весь наследуемый двор был огорожен высоким забором и стоил примерно шестьдесят гривен.

Как распределить имущество между сыновьями?

3. Смерд Ростислав купил топор. Однако его сосед Владомир заявил, что этот топор является его собственностью и у него его украли, Владомир в подтверждение этому представил и свидетелей. Как можно решить дело по Русской Правде?

4. Смерд Даниил ударил оглоблей тиуна, который замахнулся на него мечом. В результате этого удара тиун скончался. Варианты решения этого дела по Русской Правде.

5. По дороге в Царьград киевский купец подвергся нападению кочевников и вернулся домой без товара и без денег, взятых в долг под процент. На него подал в суд иноземный купец, который заявил, что сам брал товар под проценты, затратился и потребовал вернуть весь долг под процент.

При расследовании выяснилось, что киевский купец был пьян в дороге и растрата произошла по причине его беспечности. Какое решение примет суд?

Вариант 3

Закуп Давид сбежал от своего хозяина и был принят другим, где и работал какое-то время. В результате розыска прежний хозяин обнаружил своего закупа и потребовал его возвращения. Какие меры могут быть приняты как к закупу Давиду, так и к тому господину, который принял чужого (беглого) закупа?

2. Кривда Малетич взял в купу у боярина Семиярца 6 гривен и, не отработав долга, сбежал. Какое наказание его ждет?

3. Княжеский тиун Боброк во время сбора дани убил холопа огнищанина Воломира.

Какое решение может быть принято по этому делу?

4. После смерти тиуна Свенельда у него осталось 7 детей: 2 незамужние дочери и 3 сына от законной жены и 2 сына от рабы. Как будет поделено наследство по нормам Русской Правды?

5. Недалеко от деревни был обнаружен труп, но община отказалась выдать убийцу. Кто в этой ситуации будет привлечен к ответственности и в каком объеме? Будет ли разница в мере наказания, если убита женщина?

Вариант 4

1. Ивашка, холоп боярина, ночью украл коня у купца, торговавшего всякой всячиной. Во время угона коня последний сломал ногу, упав в канаву, порвалась и уздечка. Конокрад Ивашка был пойман. Варианты решения этой ситуации по Русской Правде.

2. Третьяк Бобруйко обвинил Лыска Неведова в убийстве своего соседа, однако Лысок не признал себя виновным. Свидетелей ни одна из сторон представить не смогла. Как решить дело по нормам Русской Правды?

3. Вдова Ольга после смерти получила вдовий выдел и жила отдельно от взрослых детей. После смерти она завещала свою вдовью долю младшей дочери, помогавшей ей по хозяйству в последние годы. Старший сын, не согласный с этим решением, подал в суд. Рассудите спор.

4. Закуп Ефим при обработке поля сломал соху, принадлежащую кредитору. Каков порядок возмещения причиненного материального ущерба по Русской Правде?

5. Во время ссоры мечник Ивгвар отсек у княжьего отрока большой палец на руке. Какое наказание его ждет?

Вариант 5

1. Горожанин укрыл у себя беглого холопа. Беглеца обнаружили на шестой день. К какому решению придет суд?

2. Тиун Завирак ночью схватил вора, залезшего в хлев, и убил его. Будет ли он наказан по нормам Русской Правды?

3. Ночью произошла кража домашних птиц, чему были свидетелями холоп Нефед, закуп Емельян и смерд Борятич. Кто из них может участвовать в процессе в качестве видока?

4. Как по Русской Правде решались наследственные дела бояр и дружинников:

– по завещанию;

– без таковых, если наследниками выступали вдова и малолетние дети;

– при распределении наследства между супругой от первого брака и вдовой от второго брака;

– если права на наследство предъявляли дети, рожденные от рабыни.

5. Смерд Войко перепахал межу соседнего с ним земельного участка боярина Никодима и увеличил свой надел за счет чужой земли. Боярин Никодим обратился в суд. Разрешите дело по Русской Правде.

Темы рефератов к семинару

• Церковное право Древней Руси: понятие, источники, предмет регулирования.

• Русская Правда – «кодекс капитала».

• Правовое положение женщин Киевской Руси.

• Норманнская теория в исторической науке.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

Особенности формирования законодательства Киевской Руси Текст научной статьи по специальности «Право»

Раздел 1. История государства и права

ОСОБЕННОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

КИЕВСКОЙ РУСИ

Ф. Б. Мухаметшин

(начальник Уфимского юридического института МВД России, доктор юридических наук, профессор; [email protected])

В статье рассматриваются проблемы, связанные с особенностями становления древнерусского законодательства.

Ключевые слова: законодательство Киевской Руси, торговые договоры, каноническое

право.

В современных исследованиях в достаточно развернутом виде подвергнут теоретическому обоснованию и сравнительно-историческому анализу широкий комплекс правовых памятников различных стран Европы периода генезиса и раннего феодализма. Подобные исследования проводились с учетом особенностей и разной степени интенсивности развития в этих государствах классовых отношений. Несомненный интерес на этом фоне представляет исследование процесса формирования, развития и определенной консервации отдельных правовых норм, вошедших в «Русскую Правду» на первоначальной стадии ее становления. При этом важно сравнить их сходство с правовыми нормами древнейших обществ, в которых, как и в Киевской Руси, феодальные отношения развивались в результате распада родоплеменного строя.

Необходимо отметить, что составной частью основных этапов эволюции отдельных подсистем законодательства в Древнерусском государстве выступали феодальные общественные отношения, которые являлись выражением как установленных в раннеклассовом государстве видов эксплуатации лично свободного населения посредством системы податей, судебных штрафов и повинностей, так и показателем формирования различных систем феодальной повинности в феодальных хозяйствах. Эти хозяйства принадлежали великим киевским князьям, удельным князьям, племенной и служивой знати, купцам, воз-

можно, более низким по общественному положению дружинникам и «имовитым» людям.

Наряду с «Русской Правдой» следует назвать древнерусские княжеские уставы и уставные грамоты, которые представляли собой памятники княжеского законодательства, акты, посвященные вопросам государственного управления, налогообложения, гражданского и уголовного судопроизводства. Большая часть сохранившихся памятников древнерусского права определялась особым местом церковной организации в системе государства. Появление их было вызвано тесной связью государства и церкви в средневековый период. Отметим, что наряду со светской, государственной властью существовала особая церковная власть митрополита, епископов и их чиновников, которая осуществлялась в общегосударственном и местном масштабах в финансовой сфере, в области управления и суда.

Говоря о формировании права Древней Руси, следует отметить своеобразную договорную природу процесса генезиса законодательства Киевской Руси. В качестве примера сошлемся на следующие факты. Одним из первых памятников древнерусского права, как известно, считается Договор князя Олега с Византией. Анализ второй статьи договора показывает, что в тот период русское общество в процессе разбора обид и преследования преступников не допускало случаев самоуправства и требовало прямого обращения потерпевших к

Юридическая наука и правоохранительная практика государственной власти, избегая самосуда. Вторая статья договора гласит: «А о головах, когда случится убийство, узаконим так: ежели явно будет по уликам, представленным на лицо, то должно верить таковым уликам. Но ежели чему не будут верить, то пусть клянется та сторона, которая требует, чтобы не верили; и ежели после клятвы, данной по своей вере, окажется по розыску, что клятва дана была ложно, то клявшийся да примет казнь». Суд в данном случае предстает как главное основание общественного порядка.

На суде главным доказательством и основанием обвинения считалось «поличное»; суд решал дело по одному поступку, каким он был налицо; обвиняемый в убийстве признавался убийцей в случае, когда труп был единственной уликой. Однако и при наличии главного доказательства закон не отвергал других форм – он допускал и спор против улик: обвиняемый мог по закону требовать, чтобы не верили уликам, то есть отводить их от себя; в этом случае он должен был подтверждать свое требование клятвой, в случае, если после клятвы по розыску оказывалось, что клятва была ложной, то клявшийся за это подвергался особой казни.

Согласно мнению В.О. Ключевского, правовые отношения между русскими и греками в Константинополе определялись по закону греческому и по уставу (закону) русскому. Так, подчеркивает автор, возникали смешанные нормы, комбинированные из двух правовых источников, которые излагались в договорах [1, с. 169].

Серьезным образом в тексте договора ограничивалось право кровной мести. Как говорилось выше, государственная власть не могла допустить своеволия в этой сфере. Согласно тексту договора месть родственников была возможной только в случае, когда суд объявит кого-нибудь виновным в убийстве, когда сам факт убийства будет доказан на суде. В этом случае мы говорим о начале законодательного оформления государственной политики в отношении защиты прав подозреваемого. Договор Олега допускал, что убийца мог оставить свое имение в качестве компенсации родствен-

никам убитого. В случае если родственники убитого брали это имущество, они лишались возможности кровной мести.

Следующим этапом, свидетельствующим о договорной природе древнерусского права, является Ряд (договор), заключенный между князем Ярославом Владимировичем и жителями Новгорода. Заключению этого ряда предшествовала длительная борьба новгородцев за влияние на князя, приобретавшая порой особо острые формы, что и привело в конечном счете к достижению указанного компромисса. В этом договоре регулируются, в частности, отношения между княжескими людьми и горожанами. Договор этот отразился в так называемой «Древнейшей Правде», вошедшей в состав краткой редакции «Русской Правды» (или «Краткой Правды») – древнейшего памятника русского права, сохранившегося в двух списках XV века в составе Новгородской первой летописи младшего извода. Первая статья уложения Ярослава уравнивала в правах новгородцев и пришлых, княжеских людей, предоставляя и тем и другим равную защиту от посягательств на их жизнь и достоинство. «Правда Ярослава» сохраняла право на кровную месть, но ограничивала круг тех лиц, которые могли мстить за смерть своих родичей; в случае же, если таких близких родственников не оказывалось, предусматривалось денежное возмещение, размер которого определялся в 40 гривен. Эта мера защищала, прежде всего «княжьих мужей», которые и перечислены в первой статье «Древнейшей Правды»: «.. .Аще будеть русин, любо гридин, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, то 40 гривен положити».

Точно такой же суммой защищалась и жизнь новгородцев, в том числе и тех, у которых не имелось местников: «аще изгой будет, любо словенин» – те же 40 гривен защищали их жизнь. Так законодательство Ярослава, в равной мере защищавшее и княжеских дружинников, и новгородских «мужей», примиряло прежде противостоявших друг другу жителей раннесредневекового Новгорода.

Твердо установленные суммы штрафов предусматривались и в случае нане-

сения телесных повреждений, а также оскорблений действием, причем речь шла не только о поединке или схватке где-нибудь на новгородской улице, но и о ссоре на княжеском пиру. Среди орудий, которыми можно нанести друг другу увечье, упоминались не только меч, но и батог, жердь и даже чаша или рог.

Новгородцы настояли также на внесении в текст «Правды Ярослава» и особой статьи, предусматривающей выдачу беглого раба (челядина), укрывшегося у иноземцев: «Аще ли челядин съкрыется любо у варяга, любо у колбяга, а его за три дни не выведуть, а познають и в трети день, то изымати ему свои челядин, а 3 гривне за обиду».

Принятие «Правды Ярослава» вышло далеко за рамки Новгорода, сыграв значительную роль в становлении древнерусской государственности. Предназначенные первоначально лишь для новгородцев, нормы «Древнейшей Правды» впоследствии, после победы Ярослава и его окончательного утверждения в Киеве, распространились на население всего Древнерусского государства. И если ранее княжеские установления касались прежде всего дружины, почти не затрагивая прочего населения, живущего по неписаным обычаям (так называемому обычному праву), то теперь нормы, выра-ботаные в княжеской и дружинной среде, «начинают воздействовать на обычай, разлагая и приспосабливая его к изменившимся социальным отношениям», затрагивают все восточнославянское общество. Как отмечал крупнейший советский исследователь средневековой Руси А.А. Зимин, «Древнейшую правду князя Ярослава Владимировича можно в известном смысле назвать правовым оформлением процесса создания Древнерусского государства» [2, с. 96].

Следующий шаг к созданию правовой базы взаимоотношений княжеской власти и жителей Новгорода был предпринят Ярославом в 1035 году. Это был так называемый «Покон вирный». Он устанавливал размеры «корма», шедшего на содержание княжеским чиновникам-вирникам. Этот документ, также вошедший в состав «Краткой Правды», сыграл важную роль в укреплении

Раздел 1. История государства и права княжеской власти в Новгороде. «Покон», прежде всего, ограничивал самоуправство и произвол вирников, мечников и других представителей княжеской администрации. Очевидно, что после 1036 года действие «Покона вирного» распространилось и на другие территории, закрепляя нормативную базу повседневной деятельности княжеской администрации.

Известно, что после своего утверждения в Киеве Ярослав признал указанные законы, имевшие первоначально новгородскую специфику, оформил в качестве общерусских установлений, дополняя их новыми нормами.

Одним из сложных и дискуссионных вопросов в историко-правовой литературе является проблема влияния византийского Номоканона на древнерусское право. У истоков древнерусского церковного права стоял великий князь Ярослав. В последние годы его жизни был принят «Устав князя Ярослава о церковных судах». Как подчеркивает большинство исследователей, внешне этот документ построен на принципах «Русской Правды», но при этом они не пересекаются друг с другом. Под присмотром церковных властей прежде всего оказывалась женщина – наименее защищенный член древнерусского общества. Епископский суд рассматривал случаи «умыкания», то есть похищения невесты (наиболее распространенный способ заключения брака в языческой Руси), изнасилования («пошибания»), а также оскорбления словом, причем во всех этих случаях предусматривалось одинаковое наказание, а размер штрафа, назначаемого как в пользу самой оскорбленной («за сором»), так и в пользу епископа, зависел исключительно от социального положения подвергшейся насилию или оскорблению женщины: «Аже кто пошибает боярскую дщерь или боярскую жену, за сором ей 5 гривен золота, а епископу 5 гривен золота; а меньших бояр – гривна золота. .. а нарочитых людей – 2 гривны серебра. а простой чади

– 12 гривен». Но точно такие же штрафы Церковный устав предусматривал и в том случае, если, например, дочь по вине родителей не была своевременно выдана

Юридическая наука и правоохранительная практика замуж: «Аже девка засядет великих бояр, епископу 5 гривен золота; а меньших бояр

– гривна золота; а нарочитых людей – 12 гривен; а простой чади – гривна серебра». Интересна следующая норма: «Аже девка не восхочет замуж, а отец и мати силою дадут, а что створит над собою, отец и мати епископу в вине»; и наоборот: «Аже девка восхочет замуж, а отец и мати не дадут, а что створит, епископу в вине отец и мати; также и отрок». Но и родители были защищены от насилия со стороны детей, причем защищены уже не только церковным, но и княжеским судом: «Аже сын бьет отца или матерь, да казнят его волостельскою казнью, а епископу в вине». В традиционном славянском обществе все эти вопросы решались исключительно внутри самой общины, силой традиций и обычая, без какого-либо вмешательства извне, а «Устав Ярослава» переводил их из сферы моральной в правовую сферу.

Установления Ярослава значительно отличались от церковных норм, принятых в византийском Номоканоне. В частности, к юрисдикции церкви в Киевской Руси относились такие правонарушения, которые по византийским законам были подсудны исключительно светской власти (при этом церковь налагала за них епитимии).

Самое главное отличие церковного устава Ярослава от византийских аналогов заключалось в практике взимания штрафов, вир и продаж с виновных лиц в пользу церковных властей. В византийском каноническом праве предусматривались только церковно-дисциплинарные средства воздействия на преступивших нормы христианского закона. Светская власть в Византии применяла жесткие уголовные наказания, в том числе такие, как смертная казнь или членовредительство. Последние виды наказания не были известны в Древней Руси. В качестве сравнения обратим внимание на наказания, предусматривавшиеся за одно и то же преступление по древнерусским и византийским законам. В частности, за «умыкание» девицы Устав Ярослава предусматривал денежную пеню: «Аже кто умчить девку или насилить, аже боярская дочь за сором ей 5 гривен золота. а на

умычницех (похитителях) по гривне серебра епископу, а князь казнит (наказывает)». По установлениям византийского права: «Восхитивший жену. таковой мечом казнен будет, а сподобляющие ему бьемы и острижены, носы их урезать».

Следует отметить, что несколько иную трактовку соотношения норм канонического и светского права дал В.О. Ключевский. По его мнению, «Русская Правда» не является самостоятельным памятником древнерусского законодательства, а является одной из дополнительных статей к своду церковных законов» [1, с. 217]. Необходимость принятия «Русской Правды» обусловливалась двумя факторами: 1) первые церковные судьи на Руси (греки или южные славяне) не были знакомы с русским традиционным правом; 2) этим судьям необходим был такой «письменный свод туземных законов, в котором были бы устранены или, по крайней мере, смягчены некоторые туземные обычаи, особенно претившие нравственному и юридическому чувству христианских судей, воспитанных на византийском церковном и гражданском праве» [1, с. 220].

Говоря о тесном взаимопроникновении норм светского и канонического (византийского права), следует сказать о значении судебного поединка («поля») в процессе формирования русского уголовно-процессуального права. «Русская Правда» не содержит упоминания об этом, как полагали дореволюционные исследователи, «языческом» анархизме. Однако впоследствии мы неоднократно встречаем в различных источниках сведения о судебных поединках. Подобная картина сохраняется вплоть до конца XVI века.

В процессе развития системы социального неравенства и образования Древнерусского государства законодательный памятник «Русская Правда» являлся орудием великих князей для целенаправленного правового регулирования социальноэкономических и политических процессов. Это был период изменения общественной и экономической структуры молодого государства, его территориального роста, что

способствовало превращению Руси к концу века в крупнейшее государство в Европе.

Социальная структура государства усложнялась. Большую часть населения составляли лично свободные крестьяне

– «смерды»; определяющей формой их организации стала территориальная община

– «вервь», которая пришла на смену патриархальным большим семьям. В городе увеличивалось число ремесленников и торговцев. В среде господствующего класса, состоящего из служилой и племенной знати, происходили интеграционные процессы. Старая и молодая дружина широко привлекалась к службе в административно-судебный аппарат. Складывался широкий слой зависимого населения – «челядь». Происходила концентрация княжеской власти в Древнерусском государстве. В образующемся государстве появилась новая форма эксплуатации непосредственных производителей, связанная с раздачей князем служилым «мужам» государственных доходов.

Инкорпорация племенных княжений в составе Древнерусского государства сопровождалась установлением новой формы эксплуатации непосредственных производителей – государственной подати в пользу великого киевского князя, которая собиралась во времена полюдья – объезда князем и его приближенными «мужами» покоренных земель. Приближенные князья получали право собирать в свою пользу дань с племенных княжений. Указанные в Краткой редакции «Русской Правды» суммы обозначались как штрафы «за обиду» в пользу князя, а в Пространной редакции «Русской Правды» те же штрафы именовались «продажами» и изредка фиксировались меньшей суммой по размеру возмещения пострадавшему. Кровная месть была ограничена выкупом, а также был установлен публичный штраф, существовавший одновременно с вознаграждением пострадавшему или его родственникам, что уже было характерно для высшей стадии развития родоплеменного строя.

М.Ф. Владимирский-Буданов писал, что этнографические наблюдения свидетельствовали также о недоказанности мне-

ний о происхождении ограничения «кровной мести» под влиянием государства, христианства или византийского права [3, с. 327]. В.И. Сергеевич полагал, что княжеские виры существовали до Владимира, а обычай частного выкупа, заменявший «месть», был еще древнее [4, с. 327].

Анализ как содержательной части законодательства, так и практики формирования уголовного судопроизводства в Киевской Руси показывает, что княжеская власть сосредоточивает в своих руках контроль за разрешением всех тяжб. Преодоление «кровной мести», предоставление равных прав участникам процесса придавало определенный авторитет в глазах населения государственной власти, свидетельствовало о становлении судебных органов. Очевидно, что указанные процессы происходили на фоне социального различия отдельных слоев населения, что, естественно, нашло свое отражение в праве.

Таким образом, анализ основных источников формирования законодательства Киевской Руси показывает сложную картину взаимодействия и взаимовлияния таких видов, как каноническое право, княжеское законодательство и нормы обычного права. Однако только с утверждением позиций государства в сфере судопроизводства происходит окончательное складывание основ правоприменительной деятельности. В этом смысле княжеское законодательство стало источником формирования светской судебной системы. Об этом же свидетельствуют статьи «Русской Правды», где значительное место занимают нормы, закрепляющие особый статус представителей княжеской администрации.

1. Ключевский В.О. Курс русской истории. М., 1987. Т. 1.

2. Зимин А.А. Правда Русская. М.,

1999.

3. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 5-е изд. СПб., 1907.

4. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е изд. СПб., 1903.

Дворяне-помещики: рождение нового сословия. Правовые расследования РАПСИ | Российское агентство правовой и судебной информации

История изменений статуса дворян может служить символом зарождения единых правовых норм и распространения их на все слои общества. О трансформациях связки прав и обязанностей дворян и крестьян как прообразе правовых взаимоотношений привилегированных сословий и общества в формирующемся государстве рассказывает в шестом эпизоде своего расследования кандидат исторических наук, депутат Госдумы первого созыва Александр Минжуренко.

История русского дворянства интересна в правовом аспекте тем, что в течение всей эпохи феодализма права дворян расширялись и неуклонно возрастали по восходящей. И это при том, что права других основных сословий русского общества – крестьян и бояр – настолько же неуклонно сокращались.

Объясняется это, видимо, тем, что дворяне явились атрибутом монархии и инструментом ее укрепления. Если крестьяне, ремесленники, купцы и бояре были в древности экономически независимыми от великих князей, то дворяне – то сословие, которое являлось производным от власти великих князей и полностью зависело экономически и во всех других отношениях от монарха.

Оно было неразрывно связано с государем, став его продолжением и руками. Поэтому укрепление монархии вплоть до стадии абсолютизма и рост прав дворян – два процесса с высоким процентом положительной корреляции. Можно сказать, что это вообще единый процесс.

Сами дворяне изначально являлись людьми, обслуживавшими княжеский «двор». Они брались на службу князем для выполнения различных административных, судебных и иных поручений. Их появление и обособление как отдельной социально-правовой группы датируется XII веком.

Но уже в «Русской правде» – первом своде законов Древней Руси, права княжеских слуг и порученцев защищаются особо. Так, «за убитого смерда или холопа» убийца должен был заплатить 5 гривен, а «убьет муж мужа…то 40 гривен за убитого». Но если будут убиты люди князя, то наказание за этого устанавливалось более строгое: «А за княжеского тиуна 80 гривен, а за старшего конюха при стаде также 80 гривен, как постановил Изяслав, когда дорогобужцы убили его конюха». А 80 гривен по тем временам были целым состоянием.

Бояре тоже служили князю, но, во-первых, обладали большим объемом прав, во-вторых, занимали более высокие должности, а, в-третьих, имели в собственности большие земельные владения, передаваемые по наследству. Поэтому дворян того времени можно определить как низшую часть военно-служилого сословия, составлявшую двор князя. Кстати, и крупные бояре тоже обзаводились такими же служилыми людьми при своем дворе.

В XII-XIII веках дворяне оставались «придворными» людьми, не отлучались со двора и кормились буквально из рук князя, получая часть собираемой ими дани и некоторое жалованье. Поэтому для этого времени их ошибочно заносить в класс феодалов, т.е. земельных собственников, что встречается в литературе. Дворяне в большинстве своем пока не имели прав на земельные угодья.

И только в XIV веке произошло резкое расширение прав дворян. Они стали получать за службу земельные поместья, отсюда и второе название данного класса – помещики. Однако, в правовом смысле дворяне в земельных отношениях не сравнялись с боярами.

Помещики не получали право собственности на полученные от великого князя земельные угодья. Поместье было всего лишь разновидностью жалованья служилому человеку. Он должен был кормиться и снаряжаться за счет феодальных поборов с крестьян, проживавших на его землях.

Это было условное землевладение: на условиях службы и на время службы. Соответственно, помещик не мог продавать, менять, дарить и передавать по наследству полученные земли. Прекращая служить князю или царю, дворянин немедленно лишался поместья.

Основной формой службы дворян, кроме исполнения придворных, управленческих и административных обязанностей, являлась военная служба. Помещик по первому приказу великого князя должен был явиться в войска «конно, людно и оружно», т.е. будучи на коне в полагающихся доспехах, с полным набором оружия и сопровождаемый своими вооруженными слугами и холопами.

Рассматривая связку прав и обязанностей дворян и крестьян в правовом аспекте можно считать, что крестьяне не просто исполняли феодальные повинности по отношению к помещику, но и тем самым выполняли обязанности перед государством, обеспечивая всем необходимым воинов монарха.

Такой взгляд поможет нам понять причины правового «вмешательства» государства в отношения дворян и крестьян. Речь идет о причинах появления и утверждения крепостного права. Конфликты в помещичьих усадьбах и бегство крестьян от помещиков было не просто частным делом участников этого процесса. Ведь крестьяне своим уходом фактически отказывались содержать, снабжать и вооружать казенного служилого человека, т.е. тем самым совершали деяния, объективно направленные против государственных интересов.

В архивах сохранились челобитные дворян царю, в которых они жаловались на то, что из-за бегства крестьян из их поместий они не имеют возможности купить боевого коня, меч и вообще не могут содержать свою семью. Действительно, уходя от феодальных поборов, крестьяне порой целыми деревнями полностью покидали владения отдельных помещиков, оставляя их без средств к существованию и подрывая тем самым обороноспособность государства.

Поэтому государство, законодательно защищая права дворян на эксплуатацию крестьян, действовало в своих интересах. Следовательно, обязательства крестьян по отношению к помещикам можно рассматривать и как исполнение ими одновременно государственных повинностей. А тот же натуральный или денежный оброк, выплачиваемый крестьянами своим хозяевам, очень похож, по сути и назначению, на налог на содержание армии.

Правомерность такой оценки сложных поземельных отношений между государством, помещиками и крестьянами подтверждается, на наш взгляд, тем, что первые акты закрепощения крестьян не делали их собственностью дворян. И прикрепляло государство земледельцев не к конкретным помещикам, а делало их «крепкими земле», т.е. они были обязаны оставаться на прежнем месте поселения и возделывать отведенные им земельные наделы. И это логично: земля ведь не являлась собственностью дворянина и поместье в принципе могло сменить хозяина.Впервые в законодательных актах термин «поместье» упоминается в Судебнике Ивана III 1497 года для обозначения особого вида условного землевладения, выдаваемого за выполнение государственной службы. В этом же документе также впервые содержится положение, регламентирующее начавшееся закрепощение крестьян. Это было сделано явно по многочисленным и настоятельным просьбам дворян.

Отныне помещики получали право удерживать крестьян на своих землях в течение всего цикла сельскохозяйственных работ. И только по окончании всех сельхозработ в течение двух недель: неделю до Юрьева дня – 26 ноября – и неделю после него, крестьянин мог уйти от своего хозяина.

При этом помещик имел право взыскать с земледельца плату за пользование земельными угодьями – «пожилое». Размер этой пошлины составлял 1 рубль в местностях, удаленных от леса, и полтину в лесистых местах (для справки: в то время один рубль стоила корова или лошадь).

Ко времени правления Ивана III относятся и другие акты, согласно которым права помещиков-дворян получают несколько более четкое очертание. Именно в это время поместное владение стало складываться в стройную и сложную систему, начали вырабатываться точные правила раздачи казённых земель в поместное владение служилым людям. Эти правила стали необходимы в ходе увеличившегося набора служилых людей и при усиленной раздаче им казённых земель.

Таким образом, в правовом отношении русское дворянство было весьма похожим на рыцарей в классическом западноевропейском феодализме. Поместная система была направлена на обеспечение и усиление войска в тех условиях, когда уровень социально-экономического развития страны пока не позволял централизованно содержать и оснащать армию.

Права дворян еще не были внятно прописаны в законодательных актах, и решения относительно представителей этого сословия принимались на базе сложившихся с XII века обычаев, т. е. отношения дворян с государством и с крестьянами регулировались в основном нормами обычного права. По объему своих прав дворяне занимали привилегированное положение, но уступали в этом высшему слою феодалов – боярам-вотчинникам.

Продолжение читайте на сайте РАПСИ 21 августа

Написание и признание обычного права в Индии и на Яве до современности на JSTOR

Abstract

Объясняя, что делало древнегреческое право необычным, Михаил Гагарин отмечает, что большинство досовременных правовых культур «писали обширные своды (или кодексы) законов для академических целей или пропаганды, но они не предназначались для того, чтобы быть доступными для большинства членов сообщества и имели относительно мало влияет на фактическое функционирование правовой системы ». В этой статье рассматриваются последствия письма для обычного или регионального права в Южной и Юго-Восточной Азии.Текстуальная традиция Дхармашастры («индуистский закон»), которая канонизирует конкретную модель обычных норм браминов, безусловно, может быть названа «научным» упражнением, и она также была задумана как пропаганда брахманического космополитического мирового порядка. Но он также сформулировал процессуальный принцип признания общей действительности других, даже расходящихся, обычных норм, хотя по большей части такие правила оставались lex non scripta. С другой стороны, надписи свидетельствуют о том, что письмо использовалось в различных юридических целях, и дают представление о реальной юридической практике.В этих записях обычные законы иногда устанавливаются в виде законодательных актов по указу правителя или общины или просто используются как давно установившиеся нормы обычного права. Но даже когда тексты Дхармашастры прямо не цитируются, их влияние на longue durée заметно в сохранении шастрических юридических категорий и терминов искусства. Это влияние еще более очевидно на Яве, где правовые кодексы по модели Дхармашастры были составлены на яванском языке, и где надписи продемонстрировали более тесную связь с шастрическим дискурсом, чем в Индии.

Информация о журнале

Регулярным серийным изданием Общества, выходящим ежеквартально, является Журнал Американского восточного общества. Первый том, опубликованный в 1843–1849 годах, задал тон на все времена благодаря широкому охвату предмета и основательности своей научной деятельности. Он включал исследования арабской музыки, персидской клинописи и буддизма в Индии, а также представил широкой аудитории новые на тот момент теории Пьера Э. Дю Понсо, критикующие доктрину «идеографического» характера китайской письменности.С того года и по сегодняшний день журнал представил миру науки результаты передовых исследований самых выдающихся американских востоковедов, специалистов по литературе и цивилизациям Ближнего Востока, Северной Африки, Южной и Юго-Восточной Азии, Внутренней Азии. Азия, Дальний Восток и исламский мир. Страницы журнала всегда открыты для оригинальных и интересных статей ученых. Чтобы обеспечить компетентную и беспристрастную оценку научного уровня материалов, представленных для публикации, редакция состоит из признанных ученых в каждой из основных областей, обслуживаемых Обществом.Членство в AOS включает годовую подписку на Журнал.

Информация об издателе

Американское восточное общество – старейшее образованное общество в Соединенных Штатах. посвященный определенной области науки. Общество основано в 1842 г. предшествовали только такие выдающиеся организации общего масштаба, как американская Философское общество (1743 г.), Американская академия искусств и наук (1780 г.), и Американское антикварное общество (1812 г.).С самого начала его цели был гуманистическим. Поощрение фундаментальных исследований в области языков и литературы Азии всегда занимала центральное место в своих традициях. Эта традиция пришла в включают такие предметы, как филология, литературная критика, текстология, палеография, эпиграфия, языкознание, биография, археология, история интеллектуального и образные аспекты восточных цивилизаций, особенно философии, религия, фольклор и искусство. Объем цели Общества не ограничен. временными границами: Все искренние исследователи человека и его работ в Азии, в любой период истории приветствуется в членстве.

Обычное право – обзор

Отличительные особенности африканского обычного права

Пожалуй, наиболее заметное различие между африканским обычным правом и общепринятым правом (будь то общее или гражданское) состоит в том, что, хотя субъектом последнего является физическое лицо, основная проблема обычное право – это сохранение сплоченности общины и прав родства. Как отмечалось в другом месте, «в традиционных африканских обществах отдельный гражданин в первую очередь рассматривается как звено цепи сообщества… полное уважение общественного порядка и необходимость достижения групповой гармонии являются ключевыми ценностями, которые необходимо поддерживать» (Frémont, 2009 : 150).Таким образом, особый интерес африканского обычного права – это сообщество, а не отдельная личность. Индивидуальные права подчиняются более широким общественным целям, и эта большая забота о достижении консенсуса внутри сообщества является золотой нитью, которая проходит через нормативные рамки африканского обычного права.

Этот коммунитарный подход, вероятно, лучше всего понять, изучив системы разрешения споров коренных африканских правовых систем. В отличие от состязательного подхода современных правовых систем, где стороны спорят перед якобы беспристрастным арбитром, который решает вопрос, разрешение споров в африканском обычном праве носит примирительный характер и вовлекает сообщество, а не только стороны спора (Owasanoye, 2001).Этот метод направлен в первую очередь на сохранение социальной гармонии. При таком подходе противники поощряются к поиску собственных решений с помощью сообщества, и в частности «старейшин», которые являются важной чертой традиционного африканского разрешения споров и рассматриваются как оплот мудрости, опыта и добрых дел. судебное решение (Овасаное, 2001).

Еще одна ключевая особенность африканского обычного права заключается в том, что в его наиболее аутентичной форме оно не является письменным. По определению африканское обычное право – это «неписаный африканский традиционный закон, состоящий из множества различных типов принципов, норм и правил…» (Assefa, 2012). Как отмечалось выше, старейшины являются хранилищами различных норм и правил обычного права, и эти нормы передаются устно.

Таким образом, невозможно полностью установить точное содержание африканского обычного права в любой момент истории. Хотя это может показаться рецептом анархии, если рассматривать его в свете западного понимания права как преимущественно письменного объединения норм и правил, именно этот аспект обычного права является его величайшей силой, делая его динамичным, поддающимся изменению. и способны адаптироваться к изменяющимся реалиям без длительного, дорогостоящего, а иногда и политически заряженного процесса изменения официального закона (будь то через прецеденты или законодательные акты).

Хотя несколько африканских режимов пытались кодифицировать обычное право, конечным результатом этих усилий часто является то, что то, что фактически практикуется на местах коренным населением спустя годы после кодификации, мало похоже на обычное право в том виде, в каком оно существует в кодифицированном виде, окостеневшая форма ( Bhe v Magistrate Khayelitsha, 2005 ).

Этот процесс закрепления и закрепления обычного права был характерной чертой апартеида в Южной Африке. Конечно, у кодификации есть практическая привлекательность; он помогает установлению и подтверждению норм обычного права и, как таковой, упрощает администрирование.Однако несправедливость, нанесенная обычному праву посредством кодификации, была хорошо отмечена Конституционным судом Южной Африки в историческом решении Bhe v Magistrate Khayelitsha (2005), когда он постановил, что:

из-за динамичного характера общества, официальное обычное право в том виде, в каком оно существует в учебниках и в Законе, как правило, плохо отражает, если не искажает, действительное обычное право. Истинным обычным правом будет то, что признает и признает постоянно происходящие изменения.

Суд Bhe далее поддержал наблюдения африканского эксперта по обычному праву Тома Беннета, который постановил, что «критическим вопросом … в отношении обычного права будет, следовательно, вопрос о том, является ли конкретная норма мифическим стереотипом, который закостенел в официальном кодексе или продолжает пользоваться социальной валютой »(Bennett, 1997).

Другой отличительной чертой африканского обычного права является способ его применения. Традиционное право коренных народов регулируется традиционными лидерами, известными как вожди, главы краалов и старейшины, которые занимают эти должности по родословной.Как упоминалось ранее, традиционные лидеры в доколониальной Африке рассматривались как хранители обычаев, ценностей и чаяний людей и руководили спорами и социальными институтами, такими как брак. В то время как традиционные лидеры продолжают председательствовать над обычным правом сегодня, эти лидеры теперь почти во всех случаях регулируются законом, и поэтому дебаты о надлежащей роли традиционного лидера в постколониальном современном африканском государстве продолжаются (Рамбе и Madwere, 2011).

Обычное право | ICRC

Что такое международное обычное право?

Источниками международного права являются как договорное право, так и международное обычное право.Такие договоры, как четыре Женевские конвенции 1949 года, представляют собой письменные конвенции, в которых государства официально устанавливают определенные правила. Договоры связывают только те государства, которые выразили свое согласие быть связанными ими, обычно путем ратификации.

С другой стороны, международное обычное право вытекает из «общей практики, признанной в качестве закона». Такую практику можно найти в официальных отчетах о военных операциях, но она также отражена во множестве других официальных документов, включая военные уставы, национальное законодательство и прецедентное право.Требование о том, чтобы такая практика была «признана в качестве закона», часто называют «opinio juris». Эта характеристика отличает практику, требуемую законом, от практики, например, в рамках политики.

Почему международное обычное право является обязательным?

Государства признают, что договоры и международное обычное право являются источниками международного права и как таковые имеют обязательную силу. Это зафиксировано, например, в Статуте Международного Суда.
Одним из примеров обязательного характера международного обычного права является его применение национальными и международными судами и трибуналами.

Кто связан обычным международным гуманитарным правом?

Как правило, целью международного права является регулирование отношений между государствами, и поэтому оно является обязательным для государств. Это также верно для международного гуманитарного права, будь то договорное или обычное, поскольку оно регулирует вооруженные конфликты, возникающие между государствами.

Однако отличительной чертой международного гуманитарного права является то, что некоторые из его правил регулируют вооруженные конфликты, возникающие между государством и вооруженной оппозиционной группой или между такими группами.Правила, регулирующие такие конфликты, применимы ко всем сторонам, будь то государство или вооруженная оппозиционная группа. Анализ практики государств показывает, что многие нормы обычного международного гуманитарного права, применимые к немеждународным вооруженным конфликтам, связывают как государства, так и вооруженные оппозиционные группы.

Интеграция обычного права в правовую систему Австралии: Calma

Интеграция обычного права в правовую систему Австралии

Выступление г-на Тома Кальмы, Уполномоченного по вопросам социальной справедливости для аборигенов и жителей островов Торресова пролива

Национальная правовая конференция коренных народов

Я хотел бы начать с признательности гадигальцев из нации Эора, традиционных владельцев и хранителей земли, на которой мы собрались сегодня, и выразить свое почтение их старейшинам.

Я хотел бы поблагодарить Коллегию адвокатов Нового Южного Уэльса и Доверительный фонд адвокатов коренных народов – Фонд Мам Ширл – за предоставленную мне возможность выступить сегодня и за организацию этого мероприятия.

Я хотел бы поблагодарить председателя сегодняшнего заседания г-на Майкла Слэттери, королевского адвоката, президента Коллегии адвокатов Нового Южного Уэльса и сэра Джерарда Бреннана, покровителя Доверия адвокатов коренных народов. Сэр Джерард внес очень важный вклад – как в качестве председателя Верховного суда Австралии, так и после выхода на пенсию с этой должности – в улучшение благосостояния коренных народов Австралии.

Я также хотел бы поблагодарить моих уважаемых коллег по докладу.

Как приятно видеть среди вас так много лиц из числа коренного населения: студентов юридических факультетов, непрофессионалов, юристов и барристеров, а также так много сторонников из числа некоренных народов здесь сегодня. На протяжении всей презентации я буду ссылаться на обычное право аборигенов, хотя замечания, которые я сделаю, в равной степени актуальны и для жителей островов Торресова пролива. Я исключил островитян Торресова пролива только для простоты выражения – поэтому, пожалуйста, примите, что я имею в виду всех коренных австралийцев.

Тема моего выступления сегодня утром подчеркивает важную роль, которую играют коренные народы – они сами распоряжаются своей судьбой. Важнейшей частью этого является сохранение и интеграция обычного права аборигенов.

Нельзя повторять достаточно часто, что правовая система должна отражать людей, которым она служит, чтобы завоевать их доверие. А коренные австралийцы хотят большего доверия к правовой системе.

Мы хотим знать, что в своей повседневной работе правовая система понимает и уважает нашу культуру, наше наследие и нашу историю.И что он построен таким образом, чтобы обеспечить справедливость для наших людей и сообществ.

Правосудие не дальтоник. Коренные народы сильно пострадали от навязывания “видения справедливости” белого человека в истории нашей страны. Ошибочно полагать, что правосудие может быть отправлено без должного учета культурных факторов.

Я хотел бы использовать имеющееся у вас сегодня время, чтобы изучить этот вопрос, рассматривая признание обычного права аборигенов в правовой системе Австралии с точки зрения социальной справедливости и прав человека.При этом я также сосредоточусь на вопросах, связанных с насилием и жестоким обращением в семье – проблемами, о которых в последнее время сообщалось с такой печальной частотой.

Я хочу исправить представление о том, что насилие и жестокое обращение в семье каким-то образом оправдывается обычным правом аборигенов. Кроме того, я хочу поговорить о том, как обычное право аборигенов и поддержка сильных и надежных структур управления сообществами играют большую роль в преодолении проблем насилия и жестокого обращения в семье, а также других проблем, с которыми сталкиваются некоторые общины коренных народов.

Нам необходимо взглянуть на вопросы, касающиеся обычного права аборигенов, в более широком контексте. Хотя обычное право аборигенов имеет большой потенциал с точки зрения вариантов вынесения приговора в контексте системы уголовного правосудия, важно то, что оно имеет большой потенциал для предоставления коренным народам права на самоопределение. Обычное право может быть средством самоуправления и разрешения споров – это способ сообщества контролировать свою жизнь.

Председатель-основатель Рабочей группы Организации Объединенных Наций по коренным народам профессор Эрика Ирен-Даес охарактеризовала самоопределение как «свободу жить хорошо.«На мой взгляд, интеграция обычного права аборигенов в системы управления сообществами , а также в австралийскую правовую систему может помочь моему народу жить хорошо.

Сообщество, скорее всего, будет иметь здоровое чувство порядка, когда контроль исходит из согласованных внутри него норм. Со временем нет ничего более изнурительного для сообщества, чем отсутствие контроля и постоянное восприятие способности людей этого сообщества заботиться о себе.Аборигены – люди грамотные, способные. Мы регулярно добиваемся выдающихся результатов.

Признание обычного права аборигенов – это признание нашей компетентности и признания силы, которая исходит от нашей культуры: ядра нашей идентичности.

Я не могу вспомнить время, когда обычное право было в центре внимания средств массовой информации и политиков, как это было в последние месяцы. Различные комментаторы провели полевой день, снизив авторитет обычного права в глазах многих австралийцев.

Более того, вы, вероятно, знаете, что правительство Содружества в настоящее время пытается внести поправки в раздел 16A Закона Содружества о преступлениях, чтобы эффективно исключить учет культурного происхождения при вынесении приговора. Я хочу вкратце остановиться на этом по ряду причин, не в последнюю очередь из-за моей должности национального комиссара по расовой дискриминации.

Эти конкретные поправки потенциально могут иметь ограниченное влияние на обычное право аборигенов, поскольку они ограничиваются преступлениями Содружества, которые включают, среди прочего, миграцию, национальную безопасность, налогообложение и вопросы социального обеспечения.

На данном этапе правительство Содружества «пригласило штатов и территорий для обеспечения выполнения аналогичных положений в каждой юрисдикции». Штатам и территориям было рекомендовано сделать это на Межправительственном саммите по насилию и жестокому обращению с детьми в июне этого года. Содружество наций определило двусторонние соглашения по делам коренных народов, которые оно согласовывает со штатами и территориями, как средство для внесения таких изменений. Это, вероятно, увидит связь между изменениями в уголовных кодексах и федеральным финансированием дел коренных народов в штатах и территориях.

На штаты будет оказано большое давление, чтобы они изменились – и если это произойдет, то есть потенциал для значительного воздействия на приговоры коренных народов. Я буду вкратце следить за этим.

Меня беспокоят дебаты вокруг предлагаемых поправок к Закону о преступлениях Содружества, поскольку он сосредоточен на обычном праве и несмотря на то, что поправки затрагивают все культурные группы. Сосредоточение внимания на обычном праве приводит к изменению общественного восприятия обычного права таким образом, что дискредитирует и искажает его намерение и его применение.

Если вы поверили половине из того, что вы, возможно, читали или слышали об обычном праве в последнее время, вас простят за то, что вы подумали, что это мягкая версия системы правосудия, оправдывающая сексуальные посягательства на несовершеннолетних невест из числа коренных народов.

Вы почти наверняка не подозреваете, что обычное право коренных народов сильно различается между группами коренных народов по всей Австралии.

Вы не поймете, что это в лучшем случае всеобъемлющая система управления и порядка, которая уже успешно регулирует многие различные аспекты жизни многих коренных народов.

Вы и не подозреваете, что обычное право не застыло в прошлом, а является живой, изменяющейся системой, которая отражает свое время и будет продолжать расти и меняться, так же, как общее право продолжает расти и меняться.

Существует мало шансов сохранить существующее рассмотрение обычного права в правовой системе Австралии, не говоря уже о шансах на большую интеграцию, пока оно воспринимается как отрицательная, обратная сила.

На этой неделе Сенат передал закон 2006 года о поправках к уголовным преступлениям (залог и вынесение приговора) в Комитет по правовым и конституционным вопросам для расследования и представления отчета к 16 октября 2006 года.

Поэтому настало время разработать четкие аргументы, основанные на фактах, чтобы внести свой вклад в эту дискуссию. До середины октября есть небольшое окно возможностей для подачи материалов в Комитет.

Согласно Правовому совету Австралии, сроки внесения этих поправок относятся к:

… недавние общественные дебаты о месте культурных соображений и «обычного права» в правовой системе Австралии… [и] постоянные сообщения о насилии и жестоком обращении в общинах коренных народов и утверждения, что австралийские суды способствовали этому, вынося более мягкие приговоры коренным народам. правонарушители по культурным соображениям…
… Главный аргумент, выдвигаемый сторонниками исключения «культурного фона» из ряда факторов, подлежащих рассмотрению судом, заключается в том, что должен быть «один закон для всех австралийцев» и…. «В судах манипулируют законами о культуре» с целью смягчения приговоров за тяжкие преступления1.

В последнее время было несколько громких дел, по которым суды подвергались тщательной проверке на предмет вынесения неадекватных приговоров за очень серьезные преступления. Одним из таких дел является «дело об обещанной невесте», Queen v GJ, по которому обвиняемый был приговорен к 24 месяцам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора на 23 месяца за осуждение за половой акт с незначительным нападением при отягчающих обстоятельствах. Хотя обвиняемый признал себя виновным по обоим пунктам обвинения, в качестве смягчающих аргументов утверждалось, что он осуществлял обычное право и не знал, что то, что он сделал, противоречило закону.

Теперь я хочу прояснить, брать обещанных жен силой не принято.

В 2003 году Комиссия по реформе законодательства Северной территории провела расследование законодательства о коренных народах в Новом Завете. Об обещанном браке обнаружено следующее:

Вообще говоря, ожидается, что ребенок поймет природу контракта, когда достигнет половой зрелости (скажем, в 12 или 13 лет). Затем происходит процесс, при котором ребенок и его семья подтверждают договор, и девочка переходит жить в семью мужа, но сначала не обычно с мужем.Через некоторое время после этого девушка переезжает жить к мужу в качестве его жены. Девушка может решить не соблюдать брачное соглашение в любое время до проживания с мужем. Однако следует отметить, что социальные ожидания всех вовлеченных семей заключаются в том, что брак будет нормально продолжаться. Браки по любви признаются фактом жизни девушки, ее семьи и общины, и поэтому процесс выплаты девочкой и ее семьей пособий, полученных в преддверии замужества, также регулируется традиционным законодательством.

Хотя суды справедливо подвергаются некоторой проверке при вынесении приговоров, таких как дело GJ о «обещанной невесте» в Ярралине, меня беспокоит то, что само обычное право подверглось тщательной проверке. Дело здесь в том, что дискредитация обычного права на основании решений, принятых при вынесении приговора, не только ошибочная логика, но и ретроградный шаг к уменьшению признания системы обычного права как следствие, когда обычное право фактически предусматривает структура и порядок в коренных сообществах.

Если общинам коренных народов не будет оказана поддержка в саморегулировании и если правительства будут стремиться снизить авторитет систем внутреннего управления, то это может привести к ослаблению этой правовой системы в этих общинах. Кроме того, непризнание обычного права австралийскими учреждениями еще больше отдаляет коренное население от австралийского законодательства, поскольку оно не признает нашу собственную систему правосудия.

Если правительство намерено прояснить и укрепить системы правосудия для коренных народов, то логично, что существующие правовые системы должны быть усилены и усилены.До сих пор австралийское правительство не реализовало ни один из выводов всеобъемлющего доклада Австралийской комиссии по реформе законодательства 1986 года об обычном праве аборигенов. Результатом девятилетнего расследования, проведенного Комиссией, стала одна из самых всеобъемлющих и авторитетных работ по этому вопросу. Однако рекомендации отчета 31 ALRC не были предметом всесторонних ответов и не были реализованы на федеральном уровне.

Отчет дает отличный анализ обсуждаемой сегодня темы.В нем задаются вопросы и даются ответы на вопросы о способах признания обычаев аборигенов в рамках общего уголовного права, а также о том, должны ли общины аборигенов иметь право применять свои обычные законы и обычаи при наказании и реабилитации аборигенов. Комиссия по реформе законодательства Нового Южного Уэльса охарактеризовала доклад как «качественную и чувствительную… всестороннее исследование вопросов, связанных с аргументами за и против признания обычного права аборигенов, а также способов такого признания».’Он также тщательно документирует соответствующую судебную практику до 1986 года.

Я рекомендую вам этот отчет и предполагаю, что он может поддержать некоторые варианты действий для тех из нас, кто здесь, кто хотел бы сохранить и укрепить авторитет обычного права.

У меня есть три задачи, которые определяют стратегию интеграции обычного права в австралийскую правовую систему и усиления и усиления действия обычного права коренных народов в общинах.

Моя первая проблема – это коренные народы.Перед нами стоит задача проактивно обучать австралийское общество обычному праву, и мы должны возобновить дебаты по обычному праву, если мы хотим, чтобы широкая общественность приняла эту систему права.

Обычное право значительно расширяет возможности многих общин коренных народов, потому что это форма социальной организации и справедливости, которая поддерживает и поддерживает традиции, уходящие корнями в прошлое. Обычное право является частью более широкой идеологической основы – мировоззрения – и очень отличается от современных австралийских социальных обычаев и норм.

Закон 1993 года о земельном титуле коренных жителей является определяющим законодательным актом с точки зрения обычного права. Как статут, эволюционировавший на основе общего права, это высшее признание того, что общества коренных австралийцев обладали и продолжают обладать хорошо развитыми правовыми системами.

Эти правовые системы включают различные системы и традиции родства, а также связи с землей, которые существуют и практикуются на всей территории Австралии. Многие из моих людей понимают свой мир и свои отношения через систему группировок и систему групп кожи.Это сложная структура, и я не могу отдать должное в своем объяснении сегодня утром, хотя я не сомневаюсь, что преподобный Диджинни, Алан Мариджа и Ричард Труджон сделают это после того, как я закончу свою презентацию.

Проще говоря, в большом количестве сообществ все люди, растения, животные, песни, танцы, церемонии и земля делятся на группы или части. Например, в Арнемленде на Северной территории это Дува и Йирриджа. Каждый фрагмент подразделяется на восемь «кожных» групп.Группа кожи ребенка определяется группой кожи его матери, но они наследуют свою часть от отца.

У жителей центральной Австралии также есть двойная система частей – «солнечная сторона» и «тень», и она существует на большей части центральной части пустыни. Большинство языковых групп в центре также имеют от четырех до восьми групп кожи, но не все, например варлпири, их шестнадцать. У Pitjantjatjara есть группы фрагментов – «наша сторона» и «их сторона», но у них нет групп кожи.

Давая показания Комиссии по расследованию реформы законодательства Северной территории в 2003 году, одна женщина из центральной Австралии объяснила родство следующим образом:

Обычное право – это я; сущность аборигена – это обычное право. Он контролирует вас полностью и всецело, не заключенным в тюрьму способом, а в том смысле, что он полностью заботится о вас, а это означает целостность.2

Родство Единых устанавливает четкие правила для общения и определяет, как люди должны относиться друг к другу.Через групповую идентичность кожи люди идентифицируют окружающих как матерей, отцов, дядюшек, тетушек, кузенов и потенциальных партнеров по браку. Почти каждый аспект повседневного общения с другими аборигенами регулируется родственными узами. Система родства определяет, кто женится на ком, церемониальные отношения, похоронные роли и модели поведения с другими родственниками. Я не могу достаточно подчеркнуть важность родства.

Из-за системы родства имущественные преступления в общинах коренных народов редки. Фактически, большинство предметов можно брать в долг. В то время как заимствование или получение предметов является санкционированным, родственные обязательства очень специфичны в отношении того, что требуется в отношении членов расширенной семьи.

Может показаться странным с точки зрения некоторых городов представить, что действует эта система родства. Один из моих сотрудников недавно побывал на островах Тиви в рамках своей работы в Комиссии. Ее работа заключалась в том, чтобы говорить с молодежью об образовании. Она знала, что ей придется консультироваться с мальчиками отдельно от девочек, но она не была готова к тому, что, когда собирались группы студентов, мальчики шести и семи лет сидели рядом с мальчиками двенадцати и шестнадцати лет.Студенты не сидели вместе в зависимости от их возрастных групп. Когда она спросила их, почему они сидят в такой необычной конфигурации, они ответили: «Мы в нашей группе кожи, мисс».

Система родства глубока в той степени, в которой во многих общинах учителя и медперсонал, не принадлежащие к коренным народам, которые живут в общинах, включены в системы родства, чтобы учащиеся и другие члены общины коренного населения знали, как с ними общаться.

Обычное право является неотъемлемой частью этой системы.Он поддерживает структуру традиционного общества. Устранить его – значит уничтожить традиции, скрепляющие общества коренных народов.

Как уже упоминалось, я не являюсь экспертом в области обычного права, но я скажу это много, наша первая главная задача – ознакомить австралийское общество с обычным правом аборигенов. Мы не можем допустить, чтобы неправильные представления и дезинформация оказывали влияние на широкую австралийскую общину. Грубо говоря, мы должны сначала бороться с дебатами по связям с общественностью – мы должны бороться с дезинформацией и точно информировать широкую общественность.Это послание необходимо донести до политиков, правительственных ведомств, судов, а также до общества в целом.

Исправляя неправильные представления об обычном праве, мы также должны четко заявить, что женщины и дети из числа коренных народов имеют право жить, не опасаясь насилия или жестокого обращения. Это их культурное и человеческое право.

О виновных в насилии и жестоком обращении следует говорить как о людях, не соблюдающих обычное право.Нам необходимо постоянно противодействовать ложным утверждениям о том, что обычное право само по себе является проблемой. Наши голоса должны быть услышаны – и голоса тех, кто практикует обычное право, должны быть частью этого дискурса.

Как мы это делаем? Это можно сделать, предоставив старейшинам и лидерам структурированное наставничество, чтобы поддержать их в разговоре об обычном праве как с австралийской общественностью, так и в их собственных общинах.

Информационная кампания необходима, и ее поддерживают как городские, так и удаленные коренные народы.Под этим я подразумеваю, что все мы здесь, в рамках наших соответствующих организаций и ролей, должны использовать любую возможность, чтобы прояснить и исправить неправильные представления об обычном праве аборигенов. Нам необходимо обратиться к любой общественной платформе, чтобы дать точное определение обычного права и его роли в обществе коренных народов. И сообщение нужно доставить в далекую Австралию. Большинство коренных жителей в общинах не знают, что ведутся дебаты об обычном праве – не говоря уже о том, что правительство Австралии находится в процессе реализации законопроекта 2006 года о поправках к уголовным преступлениям (залог и вынесение приговора), который направлен на исключение обычного права из-под залога. заявления и приговоры.Как они могут защищать обычное право, если они не участвуют в дебатах?

Коренным народам, общинам, нашим правоохранительным органам и судебным органам необходимо вернуть себе контроль над повесткой дня и дебатами по обычному праву. Существует риск того, что по мере того, как правительство Австралии удалит обычное право из правовой системы Австралии, оно будет ослаблено в сообществах и внутренняя система управления будет потеряна. Сообщества имеют право на собственное внутреннее управление, самоопределение и возможность защищать систему от тех, кто ее дискредитирует.Но им нужно дать возможность говорить об этом.

Мы должны работать вместе, чтобы научить коренных австралийцев, которые практикуют и живут в соответствии с обычным правом, передавать эту информацию широкой общественности. Мы не должны упускать из виду тот факт, что наших братьев и сестер из отдаленных общин нужно информировать о более широких дискуссиях. Наша задача – помочь им высказаться по этому вопросу, а также поддержать наш собственный голос в адвокации.

Теперь моя вторая задача является почти зеркальным отражением моей первой – она связана с обучением всех коренных австралийцев стандартам прав человека и австралийской правовой системе.

Подобно тому, как многие австралийцы плохо разбираются в системах знаний коренных народов и правовых системах, многие коренные народы по всей Австралии имеют очень ограниченное понимание или узкую точку зрения на правовую систему Австралии.

В ходе моих обсуждений с различными заинтересованными сторонами я получил достоверную информацию о том, что существует ограниченная, если вообще имеется информация, доходящая до многих сообществ, особенно отдаленных, об австралийской системе правосудия и об индивидуальных гражданских правах, определенных стандартами прав человека. В целом общий уровень информации о правах, обязанностях и обязанностях в соответствии с законодательством о правах человека и австралийским законодательством оставляет желать лучшего. Ограниченная информация, которую имеют многие коренные народы в отношении закона, касается случаев, когда они вступают в контакт с ним как правонарушители или как семьи правонарушителей.

В меняющемся обществе очень важно, чтобы коренные народы знали о правовых системах, которыми мы руководствуемся – системе обычного права аборигенов и системе правовой юстиции Австралии.Как мы знаем по собственному опыту – вы должны знать закон, чтобы иметь возможность соблюдать его правила и обязательства.

Мы должны работать, чтобы создать интерфейс между двумя мирами и двумя системами правосудия.

В заявлении по делу GJ о «обещанной невесте» Апелляционный суд по уголовным делам Северной территории отметил, что «консультации с общинами аборигенов слишком часто носят формальный характер», и предположил, что это может быть уместным для реализации «образовательных программ HREOC». о (конфликтах между обычным правом и уголовным кодексом) в общинах аборигенов ».

Образование в области прав человека – важная часть образовательного процесса, объединяющего системы знаний. Например – и хотя параллель не точна – если я могу на минутку надеть свою вторую шляпу, шляпу комиссара по расовой дискриминации, – мой офис в настоящее время занимается разработкой ресурсов по правам человека для учителей и лидеров сообществ с целью решения проблемы дискриминации в мусульманских общинах . Хотя правительство Австралии считает, что сосредоточение внимания на универсальных правах человека может способствовать укреплению сплоченности и взаимопонимания между различными культурными группами, подобные проекты не финансировались для коренных народов и общин.

Я поставил свою шляпу на ринг, чтобы обеспечить эту форму обучения. В прошлом году и снова в этом году я представил правительству предложения по новой политике в области образования в области прав человека для коренных народов. К сожалению, эти заявки не были профинансированы. Но это не значит, что мы снимаем накал с правительства. Я планирую продолжать выдвигать это предложение, потому что это необходимо, и потому, что нам нужно донести это послание до людей и сообществ коренных народов.

Необходимо построить мост между черным и белым, городским и отдаленным, а также между молодым и старшим поколениями.В некоторых сообществах молодые поколения получают информацию об австралийских правовых системах и своих гражданских правах через школьное образование, в то время как старшие члены сообществ не имеют такого же доступа к формальному образованию. Между поколениями возникает разрыв в знаниях и доступе к информации. Это означает, что в пределах сообществ существуют разные уровни понимания.

Если я могу вернуть вас к обычному примеру брака, брак с правильной группой кожи по-прежнему чрезвычайно важен во многих сообществах коренных народов.Неправильный брак нарушает общественный порядок и мешает людям поддерживать хорошие отношения. Это может иметь последствия с точки зрения обычного права. Точно так же традиционный брак также требует согласия – он требует процесса обучения, в рамках которого суженные проходят тщательную подготовку до брака.

Согласно австралийскому законодательству, одна или другая из обрученных сторон не могут быть принуждены к браку. Традиционное право также не поддерживает такую силу.Но коренные австралийцы, практикующие обычное право, должны четко понимать, что представляет собой согласие, как на самом деле, так и по закону. Просвещение о согласии обычно подкрепляется в городских сообществах посредством телевизионных кампаний, таких как реклама «Нет – нет», а сообщения о согласии по-прежнему являются важным компонентом школьной программы. Мы должны быть уверены, что эти же послания надлежащим образом передаются по всей Австралии на языке и в формате, понятном различным общинам коренных народов.

Со временем меняются общества и развиваются различные нормы, и именно поэтому система общего права предназначена для отражения меняющихся общественных обычаев и норм. То же самое и с обычным правом. Телекоммуникации приносят новые культурные послания в места, которые не имели доступа к этой форме информации десять или пятнадцать лет назад. В некоторых случаях молодые люди отказываются от привычного образа жизни. Это тоже нужно уважать и уравновешивать на уровне сообщества.

Нам необходимо прояснить, что разные правовые системы не противоречат друг другу. Одно должно поддерживать другое.

В дебатах по обычному праву наблюдается несбалансированность. При правильном отражении многие коренные народы будут утверждать, что именно отсутствие обычного права создает дисгармонию. Обычное право стало виновником или причиной таких проблем, как насилие, тогда как на самом деле не хватает четкой информации, обеспечивающей основу для понимания и практики законного поведения в различных системах.

Моя задача в этом разделе заключается в том, что нам нужно донести образование и информацию о правах человека и правовой системе Австралии до коренных народов по всей Австралии. Дальнейшая задача состоит в том, чтобы эта информация была актуальной и культурно понятной.

Я буду продолжать аргументировать необходимость образования в области прав человека, поскольку оно обеспечивает прекрасное руководство в наведении мостов между обычным правом аборигенов и правовой системой Австралии. Я прошу вас поддержать меня в этом стремлении и распространить это образовательное послание повсюду, чтобы увидеть, что другие организации могут сделать с этой целью.

Моя третья задача для всех присутствующих здесь – повышение качества дискуссии. Мы должны заниматься тем, чтобы отвести диалог по обычному праву от упрощенного и поверхностного анализа двух противоречащих друг другу правовых систем, донести до мира хорошо информированное послание, которое представляет точное представление о системах знаний коренных народов и системах права и справедливость. Эти системы могут сосуществовать разными способами. С этой целью была проделана отличная работа, и мы все несем ответственность за то, чтобы имеющиеся исследования не игнорировались.

Я думаю, что первым шагом к решению этой задачи является признание того, что австралийская правовая система не может, не поддерживает и не будет исключительно поддерживать правосудие коренных народов в сообществах, где сохраняется практика обычного права.

Хотя я знаю, что это не ситуация «либо или, либо», я все же хочу подчеркнуть ограничения австралийской правовой системы как единственного инструмента обеспечения справедливости в общинах коренных народов.

Во-первых, я заметил, что многие общины действуют, несмотря на некоренную правовую систему или эффективную полицейскую систему любого рода.Хотя у меня нет национальной статистики о количестве общин без полиции, из 40 общин коренного населения в центральной Австралии только восемь имеют какое-либо присутствие полиции. В четырех из этих сообществ нет полицейских участков, только поблизости. Некоторые полицейские участки находятся как минимум в двух часах езды от отеля.3

Конечно, если есть что-то, что на сегодняшний день подчеркивает статистика насилия в семье и жестокого обращения с детьми в общинах, так это неспособность правовой системы некоренного населения эффективно поддерживать общины, требующие вмешательства.

Во-вторых, несмотря на то, что сейчас открыт сезон для обычного права, немногие комментаторы решили поразмышлять о неудачах системы уголовного правосудия в ее отношениях с коренными народами.

Есть повод задуматься об этом, особенно в этом году, в 15-ю годовщину доклада Королевской комиссии по расследованию случаев смерти аборигенов в заключении. В этом отчете были выявлены недостатки в правовой системе некоренного населения, которая буквально убивала слишком много коренного населения, вступавшего в контакт с ней; и отчет, по которому выполнено слишком мало рекомендаций.

На самом деле за пятнадцать лет после публикации отчета мало что изменилось. Избыточная представленность коренных народов в тюрьмах ухудшилась, и возникли новые проблемы. Женщины и молодые люди из числа коренных народов заключаются в тюрьмы рекордными темпами, и эти показатели тревожно растут, а число смертей из числа коренного населения в местах лишения свободы за период с 1991 по 2002 год фактически увеличилось4.

Как это часто замечалось, разделение между «жертвами» и «правонарушителями» из числа коренного населения неясно.В действительности многие коренные народы в системе уголовного правосудия являются как правонарушителями, так и жертвами, точно так же, как это прискорбно, большая часть насилия, совершаемого в отношении коренных народов, совершается другими коренными народами; многие из которых тоже стали жертвами.

По данным Австралийского статистического бюро, в декабрьском квартале 2005 года в тюрьмах по всей Австралии находилось 5662 человека из числа коренного населения. Это составляет 2024 человека на 100 000 взрослого коренного населения. Для сравнения, средний дневной уровень тюремного заключения для всех австралийцев составляет 155 заключенных на 100 000 взрослого населения.5

Приблизительно 22 процента заключенных в Австралии сегодня являются коренными народами6, тогда как в 1991 году, когда сообщила Королевская комиссия; Коренные народы составляли 14 процентов заключенных. 7

Очевидно, что для решения сложных вопросов, касающихся правосудия и права коренных народов, необходимо провести дебаты, но сложные вопросы требуют хорошо продуманных решений. Лучшие решения в межкультурной среде многогранны. Они не отдают предпочтение одной системе в ущерб другой.

Что касается вопросов правопорядка в общинах, невозможно четко разделить, каковы причины и каковы следствия. Однако мы можем посмотреть на то, что сработало, и посмотреть на примеры положительных результатов. Мы должны исключить из подходов работу наугад. На карту поставлено слишком многое. Существует острая потребность в хорошо оцененных данных, которые говорят нам, чего мы можем ожидать при определенных предварительных условиях.

Так где же решения? На мой взгляд, они развиваются, хотя я думаю, что есть несколько хороших примеров, на которые мы можем обратить внимание.

В 2004 году правительство Северной территории предприняло шаги по устранению недостатков, связанных с введением обычного права в систему уголовного правосудия, путем введения официального механизма для постановки вопросов, связанных с обычным правом, при вынесении приговоров правонарушителям из числа аборигенов. Законы предусматривают, что суд может получить такую информацию только в том случае, если сторона, которая желает представить информацию, уведомляет друг друга, и каждая из других сторон имеет возможность дать ответ.Кроме того, информация обычного права затем представляется в виде свидетельских показаний под присягой, аффидевита или официального заявления.

Закон 2004 года о поправках к приговорам (обычное право аборигенов) (NT) 8 был внесен в ответ на рекомендации Комитета по реформе законодательства NT. Его цель заключалась в том, чтобы не допустить предоставления – в основном юристами некоренного происхождения – информации в суды, которая была недостаточно информированной или неверной с точки зрения обычного права.

Я также хотел бы направить вас на работу Комиссии по реформе законодательства в Западной Австралии, которая рекомендовала в этом году учитывать нормы обычного права при вынесении приговоров аборигенам за преступления.Комиссия по реформе законодательства установила, что сосуществование двух правовых систем в Западной Австралии означает, что правонарушители из числа аборигенов, особенно в отдаленных районах, по сути, будут наказаны дважды, если австралийская правовая система надлежащим образом не учитывает нормы обычного права при вынесении приговоров.

Во время публикации отчета генеральный прокурор Западной Австралии Джим МакГинти назвал отчет «глотком свежего воздуха», который поможет расширить права и возможности общин коренных народов. Генеральный прокурор Западной Австралии совсем недавно подверг критике предложенные Содружеством поправки к Закону о преступлениях.

Есть и другие голоса, которые говорят о необходимости диалога относительно изменений в политике и законодательстве коренных народов. Председатели, генеральные директора и главные сотрудники по правовым вопросам всех юридических служб для аборигенов и жителей островов Торресова пролива по всей Австралии в июне этого года выпустили пресс-релиз, в котором призвали правительство Австралии вовлекать их в любое обсуждение изменений в правовой политике в отношении коренных народов.

Вопрос о консультациях и необходимости активного конструктивного участия очень важен, поскольку мы наблюдаем слишком много изменений в законодательстве, затрагивающих коренных австралийцев, без надлежащих консультаций или участия тех, кого это касается.В последние месяцы правительство Содружества внесло поправки в Закон о земельных правах аборигенов Новой Зеландии, ограничив переговоры по некоторым положениям и без переговоров по другим. Эти поправки будут иметь прочное и негативное наследие. Новым стандартом международного права является свободное, предварительное и осознанное согласие. Этот стандарт содержится в проекте декларации прав коренных народов, который будет представлен Генеральной Ассамблее ООН для голосования и ратификации в этом году.

Как люди, работающие здесь в области права, мы должны представить правительствам и общественности юридические аргументы и подчеркнуть, что в правовой системе действительно есть сдержки и противовесы. Мы должны утверждать, что прокуратура постоянно обжаловала дела, в которых при вынесении приговора не уделялось должного внимания серьезности правонарушения. И что немаловажно, там, где приговоры были явно неадекватными, апелляционные суды исправляли приговоры – как они это сделали в деле Ярралина об «обещанной невесте».

Юридический совет Австралии описывает контекст рассмотрения обычаев при вынесении приговора.

В контексте правонарушителя из числа коренного населения важно рассмотреть, соблюдает ли правонарушитель традиционный образ жизни и живет ли он в соответствии с обычными законами своей общины. В некоторых случаях доказательства обычного прошлого правонарушителя могут смягчить тяжесть правонарушения и соответствующее наказание. В некоторых обстоятельствах также может иметь значение то обстоятельство, что правонарушитель подвергся традиционному наказанию в соответствии с обычным правом.
Также могут быть допущены доказательства того, дал ли преступник согласие на «возмездие» или другое традиционное наказание или получил ли оно такое наказание.9

Культура и контекст являются важными аспектами смягчения последствий. Игнорируя расплату, правонарушители из числа коренных народов подвергаются двойной опасности. Эти вопросы сбалансированы с учетом озабоченностей сообщества, таких как важность защиты уязвимых членов сообщества и обеспечение разумного сдерживающего фактора против такого поведения.

Стандарты прав человека обеспечивают надлежащий баланс между интересами отдельных лиц и интересами групп коренных народов.

Международный пакт о гражданских и политических правах устанавливает, что:

В тех государствах, в которых существуют этнические, религиозные или языковые меньшинства, лицам, принадлежащим к таким меньшинствам, не может быть отказано в праве совместно с другими членами своей группы пользоваться своей культурой, исповедовать и исповедовать свою религию. , или использовать свой родной язык.10

Комитет по гражданским и политическим правам (МПГПП) ясно дает понять, что во исполнение статьи 27…. Ни одно государство, группа или лицо не должно нарушать право женщин или других групп на равное пользование какими-либо правами, закрепленными в Пакте , включая право на равную защиту закона11

Положения МПГПП следует читать в соответствии с толкованием аналогичных соответствующих прав в соответствии с другими конвенциями. Так, например, статью 27 следует читать в соответствии с положениями Международной конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.

Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин (CEDAW) отметил, что государства обязаны принимать меры для защиты женщин от насилия любого рода, происходящего в семье, на рабочем месте или в любой другой сфере общественной жизни. Кроме того, если будут существовать традиционные взгляды, подчиняющие женщин, включая принудительные браки, они будут нарушать эту Конвенцию.

Итак, здесь у нас есть четкое указание на то, что согласно положениям МПГПП, подписанным Австралией, группы меньшинств имеют право пользоваться своими собственными обычаями в рамках других групповых интересов и прав, таких как те, которые предусмотрены CEDAW.

У нас есть внутреннее законодательство, обеспечивающее выполнение международных стандартов в области прав человека. Закон 1975 года о расовой дискриминации (Cth) (RDA) реализует обязательства Австралии в соответствии с Конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации. Аналогичным образом, дискриминация по признаку пола частично основана на Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин и является ее приложением.

Именно эту форму обучения я предлагаю принять сообществам – чтобы объяснить различия между системами и баланс между системами.

Давайте не только предлагаем новые программы действий, но и продолжим поддерживать существующие программы, которые работают, и продвигать их на общественных форумах. Вчера вы бы услышали от Circle Sentencing (NSW), Murri Court (Qld), Koori Court (Vic) и Ngunga Court (SA). Вовлечение сообществ коренных народов в процессы вынесения приговоров является весьма обнадеживающим событием, равно как и более широкое признание процессов восстановительного правосудия и повышенное внимание к схемам освобождения от ответственности.

В заключение я хочу поделиться с вами некоторыми интересными данными. Статистические данные обследования АБС в отношении коренного населения в возрасте от 15 до 24 лет свидетельствуют о том, что традиционные системы права устойчивы и сильны. На мой взгляд, результаты опроса, проведенного всего четыре года назад, являются убедительным аргументом в пользу укрепления обычного права в сообществах, причем в сочетании с образованием в области прав человека и австралийского права. В 2002 году:

62 процента молодых людей из числа коренных народов признали свою родину / традиционную страну; 47 процентов сообщили, что они идентифицировали себя с кланом, племенем или языковой группой; и 66 процентов посетили культурные мероприятия за последние 12 месяцев.По каждой из этих мер культурной привязанности более высокие показатели были зарегистрированы в отдаленных районах.
Точно так же языки коренных народов чаще использовались в отдаленных районах. В целом, половина (да, 50 процентов) молодых людей из числа коренных народов в отдаленных районах говорила на языке коренных народов по сравнению с 6 процентами в отдаленных районах. Доля тех, для кого язык коренных народов был основным языком дома, составляла 37 процентов в отдаленных и 2 процента в не удаленных регионах12.

Коренное население растет, и связь с культурой сохраняется.

Несмотря на хор заявлений о том, что самоопределение является «неудавшимся экспериментом», по моей оценке, оно никогда не применялось на практике в постколониальных контактах Австралии. Слишком долго коренные народы управлялись и управлялись или частично управлялись и управлялись другими. Как указано в докладе Королевской комиссии по расследованию случаев смерти аборигенов в заключении:

Нам требуется фундаментальный сдвиг в мышлении правительств и сообществ коренных народов.Этот переход связан с подходом, направленным на преодоление неблагоприятного положения и дисфункции коренных народов, к подходу, который поддерживает и укрепляет функциональные сообщества13.

Навязанный приказ – или контроль извне – не является устойчивым видом порядка. Когда человек или сообщество могут осуществлять контроль над окружающей их средой, это создает предпосылки для создания общества, в котором коренные народы «имеют свободу жить хорошо».

Из самоуважения рождается достоинство, а из достоинства рождается надежда.

Спасибо.

[1] «Признание культурных факторов при вынесении приговора», июнь 2006 г., представление Юридическим советом Австралии Совету правительства Австралии

[2] Розали Кунот-Монкс в беседе с комиссией по расследованию 15 мая 2003 г.

[4] Ссылка: Австралийское статистическое бюро 1301.0 – Ежегодник Австралии, 2004

[7] Обзор см. В отчете о социальной справедливости , 2001 г., , глава 1.

[8] Законодательство о правопорядке в австралийских штатах и территориях: 2003–2006 гг., Информационный документ Ленни Рота № 12/06

[9] «Признание культурных факторов при вынесении приговора», июнь 2006 г. Представление Совета по закону Австралии в Совет правительства Австралии

[10] Международный пакт о гражданских и политических правах: статья 27

[11] Признание обычного права аборигенов, д-р Уильям Джонас AM, комиссар по вопросам социальной справедливости для аборигенов и жителей островов Торресова пролива, Комиссия по правам человека и равным возможностям (HREOC)

[12] 4102.0 – Социальные тенденции Австралии, 2006 г. – Исследование молодых аборигенов и жителей островов Торресова пролива: Молодежь коренных народов Австралии

[13] Королевская комиссия по расследованию случаев смерти аборигенов в заключении, национальный доклад – том 1

Обычное право аборигенов и общее право |

Одной из наиболее важных характеристик аборигенного общества была концепция родственных отношений, которые выходили за рамки как группы, так и племени. Его нельзя отождествлять с семейной системой родства, которую могли бы понять многие белые австралийцы.Хотя нуклеарная семья была основной родственной и социальной ячейкой для аборигенов, существовала также классификационная система родственных отношений, действовавшая во всем аборигенном обществе. ⁷ Система все еще действует среди традиционных аборигенов и в модифицированных формах среди многих нетрадиционных аборигенов. Детали могут быть довольно сложными. Для настоящих целей достаточно знать, что родственные отношения простираются далеко за пределы семейных кровных уз и являются основой всех социальных отношений, что указывает на диапазон ожидаемого поведения: «Это анатомия и физиология аборигенного общества, и его следует понимать, если поведение аборигенов как социальных существ следует понимать.’⁸ Таким образом, каждый в традиционном обществе аборигенов должен быть идентифицирован как часть родственных отношений, чтобы эти два человека знали, каким должно быть их поведение по отношению друг к другу. Человеку, входящему в чужую группу для торговли или церемониальных целей, всегда назначается родственное положение, если оно еще не занято.

Родственные отношения привели к возникновению обязательств. Правила родства регулировали такие вопросы, как брак и частные отношения, сбор пищи, распределение и совместное использование, совместное использование других товаров, определенные торговые отношения и образовательные роли.Другими аспектами родственных обязательств были правила, по которым следует избегать определенных родственников. ⁹ Серьезные нарушения правил обычно наказываются, но невыполнение незначительных родственных обязательств не вызывает ничего, кроме выражения неодобрения.

Некоторые аспекты обычного права
За исключением нескольких конкретных областей, наши знания о традиционной жизни аборигенов и ее законах отрывочны. Задача определения правовых норм усложняется региональными различиями.Выявлены некоторые правила довольно распространенного применения.
Женщины, дети и непосвященные лица, которые видели запрещенные для них вещи, такие как определенные Tjuringa (священные объекты), священное место или священная церемония, совершили нарушение священных законов. Если лицо, обладающее знаниями или хранителем священных вещей, должно было раскрыть их лицу, не имеющему права на эту информацию, он также может быть виновен в нарушении закона. Наказанием часто была смерть. В других случаях преступник может быть зарезан.

Правила разрешали или поощряли брак с некоторыми родственниками и запрещали брак с другими. Браки обычно заключались, как правило, между молодой девушкой и мужчиной на много лет старше. Девочке иногда обещали еще до ее рождения. В контексте инцеста, согласно обычному праву, мужчина не должен жить вместе со своей сестрой, матерью или матерью жены. Наказанием была смерть, но если степень родства не была близкой, могло быть достаточно изгнания из корпоративной жизни племени или какого-либо другого наказания.
Прелюбодеяние и побег были серьезными преступлениями и могли повлечь за собой наказание копьем. Причинение серьезных телесных повреждений также может быть наказано копьем. С убийством можно бороться разными способами. Во-первых, может иметь место открытое физическое возмездие, как правило, со стороны члена семьи в соответствии с обязательством родства с умершим: то есть то, что часто называют «расплатой». Обязательство родства потребовало бы, чтобы определенный родственник отомстил за смерть, невзирая на его личные взгляды.Нельзя полагаться на то, чтобы положить конец спорам. Многолетняя кровная месть, перерастающая в открытое насилие, была известна. ¹⁰ Во-вторых, может быть предложена или потребована компенсация в виде товаров за смерть, но принятие не было гарантией того, что месть не будет предпринята. В-третьих, если физическая месть неосуществима, убийца будет идентифицирован к удовлетворению родственников жертвы. Один из них совершал колдовство, или угрожал сделать это, или утверждал, что сделал это, если этот конкретный человек заболел или умер.Четвертым методом, использовавшимся на севере Арнемленда, была магарада , форма поселения путем боя, включающего церемониальный проход перчаткой копий, обычно затупленных.
Удобное резюме норм обычного права, практикуемых одним племенем аборигенов, содержится в исследовании племени вальбири, проведенном Меггиттом в 1962 году, в котором классифицирован ряд правонарушений, которые обычно признаются вальбири незаконными формами совершения преступлений. поведение. ¹¹ Совокупность правил выражает закон, джугаруру , термин, который он перевел как «линия» или «прямой или верный путь».Он продолжил:
Меггитт продолжает указывать, что, хотя до контакта с аборигенами, вероятно, редко требовалось различать нормы закона и нормы вежливого поведения, контакт обострил это различие. Сегодня можно увидеть разницу между обидой и безвкусицей. Таким образом, он может определить набор юридических правил. ¹²

A. Комиссионные правонарушения:

1. Несанкционированное убийство (то есть не назначенное в качестве наказания за другое преступление).
2. Кощунство (то есть несанкционированное владение священными знаниями и предметами и несанкционированное соблюдение священных ритуалов).
3. Несанкционированное колдовство (1 и 3 нелегко отличить).
4. Инцест (совокупление с родственниками определенных категорий).
5. Сожительство с определенными родственниками (обычно относят родственников к категориям, связанным с 4).
6. Похищение или соблазнение женщин.
7. Супружеская измена с определенными родственниками (обычно относящиеся к категории 5).
8. Супружеская измена с потенциальными супругами (7 и 8 фактически охватывают все случаи внебрачной связи).
9. Несанкционированное физическое нападение без смертельного исхода.
10. Узурпация ритуальных привилегий или обязанностей.
11. Кража и умышленное уничтожение чужого имущества (исключая 2).
12. Оскорбление (в том числе нецензурная брань, обнажение половых органов).

1. Физическое пренебрежение некоторыми родственниками.
2. Отказ делать подарки определенным родственникам.
3. Отказ дать образование некоторым родственникам.
Меггитт определила следующие наказания за эти преступления.
Наказания

а. вызвано нечеловеческим агентством (A2)
b. вызвано человеческим колдовством (A1, возможно A3)
c. вызвано физическим нападением (A1, возможно A3).

2. Безумие – вызвано нечеловеческой силой (A2).
3. Болезнь – вызванная человеческим колдовством (A1, A2, A3, A5, A6, A7, A8; B1, B2).

4. Ранение – нападение копьем или ножом с намерением пролить кровь (A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11).
5. Батарея – атака дубиной или бумерангом (A6, A7, A8, A9, A10, A11, A12; B1, B2, B3).
6. Оральное оскорбление – это сопровождает все человеческие наказания.
7. Насмешки – в основном направлены на бездействие.
Диапазон штрафов так же ограничен, как и диапазон нарушений. Ведутся споры о том, были ли остракизм и изгнание когда-либо традиционными наказаниями.¹³ Наказания были на самом деле максимальными, но те, кто сочувствовал преступнику или его родственникам, могли просить о меньшем наказании. Частично из-за того, что в большинстве случаев социальное поведение соответствует обычному образцу, частично из-за ограниченного числа возможных правонарушений, а частично из-за относительной невозможности совершить правонарушение без ведома окружающих, общественное мнение редко разделялось по вопросу о том, имел ли человек нарушил закон. Такое общественное мнение, конечно, не всегда означает, что он виновен, но похоже, что судебные ошибки были редкостью.Наказание обычно выносилось на глазах у публики. Ни в одном лагере почти не было уединения. Публичность могла быть важным фактором, определяющим общее соответствие людей более важным правилам.

На кого распространяется обычное право аборигенов?
Изменение традиционного общества аборигенов в результате британского поселения изменило степень, в которой обычное право аборигенов регулирует жизнь многих аборигенов.Политика расселения и лишения собственности вытеснила некоторых аборигенов с традиционных земель и, таким образом, повлияла на традиционную власть. Другие аборигены поселились в городах и сельских центрах, что усилило контакт с европейской культурой. Хотя многие аборигены, возможно, изначально не собирались отказываться от традиционных способов, они, тем не менее, стали менее склонны к ним возвращаться. Доступность медицинских навыков, образования и современных технологий увеличила степень контакта с европейцами и европейцами.Современные телекоммуникации и средства передвижения создают дополнительную нагрузку. Самолеты, автомобили, телефоны, радио и телевидение, предоставляемые в отдаленных районах с помощью спутников и других средств, могут привести к конфликту между желанием воспользоваться тем, что может предложить западная цивилизация, и сохранением традиционного образа жизни.
Западное общество внесло иностранные проблемы в традиционные законы аборигенов. Алкоголь и наркотики оказали разрушительное действие, сняв ограничения и социальные запреты, которые регулировали общество аборигенов.Возможность покупать продукты в магазине изменила обязанности в отношении охоты и сбора продуктов. Выплата социальных пособий часто противоречит традиционным семейным структурам и правилам родства. Аборигены ищут образование для своих детей. Но само это образование может подорвать традиционные авторитеты и поставить под сомнение традиционные правила и наказания.
Поощрение создания организаций аборигенов и предоставление прав на землю могло способствовать некоторому возрождению закона и культуры аборигенов.Но влияния, которые могут вытеснить обычное право аборигенов, продолжают существовать. Кроме того, создание организаций аборигенов с должностными лицами, часто являющимися молодыми аборигенами, получившими образование в школах и университетах и более опытных в способах и концепциях более широкого австралийского сообщества, иногда выходит за рамки традиционных линий власти. Предоставление земли, влияние добычи полезных ископаемых и выплата гонорара за добычу полезных ископаемых также оказывают влияние на традиционную жизнь и культуру.
Сегодня аборигены живут в самых разных общинах, от городов до отдаленных общин.Аборигены составляют немногим более 1 процента населения Австралии, и около 80 процентов аборигенов живут за пределами крупных городских центров. ¹⁴ Негородские аборигены живут в сообществах, которые сильно различаются по размеру, характеру и местоположению. В их число входят небольшие удаленные общины, пригороды, миссии, группы на пастбищных землях, пастбищные владения, принадлежащие аборигенам, и те, кто проживает в сельских городах или на окраинах их.
Для многих городских аборигенов, живущих в городах и крупных поселках, традиционные правила больше не имеют той силы, которая была раньше.¹⁵ Это не означает, что аспектам родства и другим правилам нет места в их жизни. Более традиционно ориентированные аборигены проживают в более отдаленных районах Австралии, некоторые из них живут небольшими общинами, а другие – большими общинами, насчитывающими более тысячи человек. Между этими двумя группами аборигенов находится большое количество аборигенов, для которых традиционные законы, культура и образ жизни аборигенов были значительно изменены за счет проживания недалеко от городов в более отдаленных районах. Иногда их называют «маргиналами».¹⁶
Таким образом, существует огромная разница в том, в какой степени аборигены регулируются обычным правом аборигенов. Хотя эти три группы были выделены, следует избегать обобщений. В разных частях Австралии будут различия в составе и характере этих групп. Не следует также предполагать, что в какой-либо одной области существует какое-либо неизбежное или регулярное движение от более традиционного к менее традиционному образу жизни. Степень отклонения от традиционного образа жизни зависит от таких факторов, как экономическое развитие, уровень аборигенного и неаборигенного населения, степень государственного вмешательства и невмешательства, права на землю, влияние пенсии и другие посягательства на родство и другие традиционные обязательства, а также на внутреннюю динамику общества.Степень сохранения обычного права аборигенов будет варьироваться от общины к общине и, как правило, будет сильнее в более отдаленных общинах.

Применение английского права
Изначально английское право применялось к колонистам, совершившим преступления против аборигенов, и к аборигенам, совершившим преступления против колонистов. Но применение английского права к аборигенам, совершившим преступления друг против друга, было менее определенным, и целесообразность этого была поставлена под сомнение.Хотя некоторые, в том числе судьи, придерживались мнения, что в отношении исключительно вопросов аборигенов аборигены должны руководствоваться «своими собственными древними обычаями», Верховный суд Нового Южного Уэльса в 1836 году в деле R против Джека Конго Мюррелла ¹⁷ решил, что английское право должно применяться к преступлениям, совершенным одним аборигеном по отношению к другому. Верховному суду пришлось рассматривать два отдельных дела, в которых одному аборигену было предъявлено обвинение в убийстве другого. В деле Murrell обвиняемый утверждал, что он был настолько пьян, что не мог помочь при убийстве.В другом ответчик ссылался на обычное право аборигенов. Его жертвой, по-видимому, был член группы, убившей его брата, и это был случай повиновения аборигенскому обычаю убийства из мести. Суд постановил, что не существует различия между преступлениями, совершенными белыми людьми друг против друга и аборигенами друг против друга: ¹⁸
Хотя решение в конечном итоге считалось урегулированием вопроса, судьи в других юрисдикциях сомневались, должны ли аборигены подлежать наказанию. по английскому праву.
В Южной Австралии Купер Дж. Придерживался мнения, что это было ¹⁹
Аналогичные взгляды были высказаны Уиллисом Дж. В 1841 году в Верховном суде штата Виктория, когда он сказал, что «не существует прямого закона, который обязывает аборигенов подчиняться законам. наш Колониальный кодекс ». ²⁰ Купер Дж. Из Южной Австралии по-прежнему не желал признавать, что аборигены всегда должны быть судимы за правонарушения в соответствии с британским законодательством. В 1846 году один абориген предстал перед судом за убийство другого. Купер Дж. Утверждал, что ему требовалось законодательное указание, чтобы такие дела подлежали рассмотрению в судебном порядке, и обвиняемый был освобожден от должности из-за отсутствия компетентного переводчика.²¹ В 1848 году судья признал юрисдикцию, когда абориген был осужден за преступление против другого, но указал до начала судебного разбирательства, что «в случае осуждения он приостановит выполнение любой казни, требуемой законом, и конкретно передаст дело в суд. губернатор ». ²² В Западной Австралии мнения по поводу того, должны ли аборигены подчиняться европейскому законодательству, разошлись. ²³
Правило Murrell было смягчено практикой невмешательства правоохранительных органов в споры между аборигенами и решениями не возбуждать уголовное дело за это правонарушение или смягчением приговоров за правонарушения между аборигенами.Но основное правило оставалось, и аборигены подчинялись английскому праву. Что касается уголовного права, то на практике, как до, так и после 1836 года, закон применялся по-разному и, особенно в отдаленных районах, бессистемно, так что несколько убийств (независимо от того, был ли абориген преступником или жертвой) преследовались по закону. ²⁴
Правило, согласно которому аборигены подпадают под то же уголовное право, что и австралийцы, не являющиеся аборигенами, было подтверждено Мэйсоном CJ в Высоком суде в 1994 году в деле Walker v State of New South Wales .²⁵ Уокер, абориген, был обвинен в преступлении против закона Нового Южного Уэльса. Он утверждал, что у парламента Нового Южного Уэльса нет полномочий принимать законы, касающиеся аборигенов, или, в качестве альтернативы, что законодательство штата, затрагивающее аборигенов, не действует, пока оно не будет ими принято. Мейсон CJ отклонил утверждение о том, что австралийское уголовное право не учитывает совокупность правовых норм, действующих параллельно с ним, и что в деле Mabo v Queensland (№ 2) нет ничего, что могло бы поддержать утверждение о том, что уголовные законы общего применения не допускаются. относятся к коренным народам.²⁶

Несмотря на то, что аборигены и неаборигены подчиняются одному и тому же закону, суды в Австралии время от времени признают определенные аспекты обычного права аборигенов. По большей части признание произошло в отношении уголовного права, но значительное признание имело место в аспектах гражданского права. Теперь будут изучены некоторые из признанных аспектов обычного права аборигенов.
Только золотые участники могут продолжить чтение.Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы продолжить
Основные различия между общим правом, статутным правом и гражданским правом.
Один из самых сложных аспектов изучения права – это понимание юридической терминологии для понимания различных способов использования терминов, как, например, термин «общее право».
Термин «общее право» сложно определить, поскольку он используется по-разному:
, чтобы описать систему права, которая действует в некоторых штатах, правовые системы которых основаны на английском языке, то есть в Англии, Уэльсе, Ирландии и странах Содружества, таких как Австралия, Новая Зеландия, Канада (без Квебека), Вест-Индия, Гонконг, и другие [1];
различать в термине «общее право» три основных коннотации и несколько исторических значений, заслуживающих упоминания:
a) общее право в противоположность статутному праву и нормативному праву,
b) правовая система общего права в противоположность правовой системе гражданского права, и
c) общее право в противоположность правилу справедливости.
Первое значение отличает орган, издавший закон. Например, большинство областей права в большинстве англо-американских юрисдикций включают «статутный закон», принятый законодательным органом, «регулирующий закон», принятый органами исполнительной власти в соответствии с делегированием нормотворческих полномочий от законодательного органа, и общее право или «прецедентное право». закон », т. е. решения, вынесенные судами (или квазисудебными трибуналами в ведомствах).
Взаимодействие между статутом и общим правом также вызывает много вопросов.Некоторые законодательные акты призваны дополнить общий закон, представляя лишь незначительное вторжение в общие принципы права. Другие предназначены для замены принципов общего права (либо путем кодификации, либо путем создания новых правил и принципов) [2].
В этом контексте интересно, какая связь между статутным правом и кодифицированным правом. Полезно помнить, что статут или статутное право – это писаный закон (в отличие от устного или обычного права), установленный законодательным органом или другим управляющим органом, таким как функционирование правительства, улучшение гражданского порядка, кодификация существующего закона или физическое или юридическое лицо для получения особого обращения.
Термин «кодифицированное право» иногда используется как синоним статутного права в целом. Однако в более узком техническом смысле этот термин относится к статутам, которые были организованы («кодифицированы») по предмету; в этом более узком смысле некоторые, но все статуты считаются «кодифицированными» [3].
Следует также добавить, что особенность общего права заключается в следующем: общее право относится к праву и соответствующей правовой системе, разработанной на основе решений судов и аналогичных трибуналов (называемых прецедентным правом), а не посредством законодательных актов или исполнительных действий.Следует помнить, что общее право – это закон, созданный и уточненный судьями: решение по рассматриваемому в настоящее время судебному делу зависит от решений по предыдущим делам и влияет на закон, который будет применяться в будущих делах. Когда нет авторитетного изложения закона, судьи имеют право и обязаны принимать закон, создавая прецедент. Тело прецедента называется «общим правом», и оно связывает будущие решения [4].
Второй подтекст объясняет фундаментальное различие между двумя системами в том факте, что в большинстве юрисдикций гражданского права есть письменные кодексы, предназначенные для охвата всех областей права.С другой стороны, системы общего права основаны на праве, принимаемом судьями, которое разрабатывается на индивидуальной основе, хотя (особенно в технических областях) статуты играют все более важную роль.
Обычно говорят, что правовые традиции общего права и гражданского права преследуют схожие социальные цели (индивидуализм, либерализм и личные права), и на самом деле они были объединены, как уже упоминалось, в одну единую семью, семью западного права, из-за это функциональное сходство [5].
Основное различие между гражданским правом и общим правом состоит, однако, в том, что в гражданском праве приоритет отдается доктрине (включая отчеты кодификатора) над юриспруденцией, в то время как в общем праве верно обратное (это можно объяснить ролью законодатель в обеих традициях [6].
Следует также добавить, что исторические корни двух правовых систем критически влияют на основные различия, потому что традиции общего права рассматривают право как инструмент только для ограничения государственного управления, тогда как в соответствии с традицией гражданского права он ограничивает, но также наделяет государство полномочиями. правительство.Если конституция рассматривается как инструмент не только для ограничения государственной власти, но и как инструмент, позволяющий государственным органам изменять общество, она может иметь иное, более прямое влияние на процесс развития.
Также важно знать, что такое термин «верховенство закона». В соответствии с традициями страны он может иметь два совершенно разных значения:
может означать подчинение существующему положительному закону, как в системе гражданского права, или
это может означать, согласно традиции общего права, что неотъемлемые права должны соблюдаться даже сувереном.
Следующее существенное различие между обеими правовыми системами указано ниже, в таблицах 1.1 и 1.2.
Таблица 1.1. Сравнительный анализ основных характеристик систем общего и гражданского права.
Общее право
Гражданское право
Развивается от корпуса к корпусу
Закон кодификации
Решения не принимаются, пока они не должны быть
Заблаговременные решения
Причины от примеров к принципам
Причины от принципов к инстанциям
Вера в прецеденты
Вера в логический силлогизм
Скептически относится к обобщениям
Наслаждение систематическим
Источник: Подготовлено на основе публикации: «Общее право и континентальное право – две правовые системы» (адаптировано В.Бутти и по тексту профессора Т. Флейнер, директор Института федерализма, Фрибург, 22 апреля 2005 г., стр. 27).
Таблица 1.2. Сравнение некоторых различий между системами общего и гражданского права.
Правовые системы
Характеристики системы
Система общего права
Системы гражданского права
Преемственность правовой системы
Эволюционный
Революционный
Основной источник права
Обычаи и практика
Законодательные акты
Опора на прецедент
Да (прочный)
Нет (слабый)
Судебная роль в законотворческой деятельности
Активный и креативный
Пассивно-технический
Судебная проверка уставов и исполнительных действий
Есть
№
Стадия принятия основных решений
Пробная
Расследование и экспертиза
Пробный формат
Обвинительное / конфронтационное
Инквизиторский / совместный
Использование аргументов и дебатов
Расширенное и фундаментальное
Скромно и ограниченно
Стиль юридической аргументации
Индуктивный
Дедуктив
Пробный акцент на:
Процедурная корректность
Фактическая достоверность
Правила доказывания
Формальные и ограничительные (исключительное правило)
Нет
(с учетом всех доказательств)
Роль адвокатов в суде
Первичная
Среднее
Функции юристов
Спорить и выступить против
Посоветуйте и проинформируйте
Роль судьи в суде
Рефери / судья
Директор / экзаменатор
Отбор судей
Политическое назначение практикующих юристов
Повышение квалификации судебных специалистов
Устав судей
Политические VIP-персоны
Государственные служащие среднего звена
Гражданское участие в судебном разбирательстве
Жюри (большое и малое)
Члены судебных коллегий
Центр рассмотрения апелляции
Процессуальный
Процессуальные и материально-правовые нормы
Единство судебной структуры
Единая судебная структура
Рассеянные судебные структуры (несколько специализированных судов)
Роль юридической науки
Вторичное и периферийное
Обширный и влиятельный
Источник: Это сравнение подготовлено на основе публикаций: профессора Уильяма Тетли (Университет Макгилла, Канада): «Смешанные юрисдикции: общее право vs.Гражданское право (кодифицированное и некодифицированное) »; Uniform Law Review, 1999 № 3, стр. 612–618; и профессор Каслав Пейович (Университет Кюсю): «Гражданское право и общее право: два разных пути, ведущих к одной и той же цели»; Обзор Веллингтонского университета Виктории, Vol. 32 (2001), № 3, стр. 818–840. См. Также комментарий к последней статье Люка Ноттэджа (барристера Высокого суда Новой Зеландии), VUWLR, Vol.32, No. 3.
Третье значение отличает норму общего права от нормы справедливости. Последний – орган, созданный английскими канцелярскими судами в дополнение к строгому общему праву того времени.Очень важно помнить, что до 1873 года в Англии были параллельные судебные системы:
суды «права», которые могли присудить только денежную компенсацию и признали только законного собственника собственности, и
суды «справедливости», которые могли выдать судебный запрет (то есть судебный приказ стороне сделать что-либо, передать что-либо кому-либо или прекратить что-либо делать) и признали доверительное управление имуществом.
Этот раскол распространился на многие британские колонии, включая Соединенные Штаты [7].В большинстве случаев большинство юрисдикций, включая федеральную систему США и большинство штатов, объединились.
[1] Следует отметить, что Соединенные Штаты приняли общее право в том виде, в каком оно применялось в 13 первоначальных колониях на момент обретения независимости. С тех пор он был разработан штатами (за исключением Луизианы, которая как бывшая французская колония имеет совершенно другую правовую систему), а также федеральными судами и Верховным судом.
[2] A. Całus, „Przewodnik po ródłach i podstawowych instytucjach prawa prywatnego (handlowego) w systemach prawnych Europy kontynentalnej, Wlk.Brytanii i USA ”, Międzynarodowa Szkoła Menadżerów, Warszawa, 1992, стр. 48–58.
[3] Ibidem, pp. 61–64, а также см .: Н. Мораг-Левин, «Статутное толкование агентств и верховенство общего права», Michigan State Law Review, Vol. 51, Весна 2009 г., стр. 55–60.
[4] С. Фостер, «Должны ли суды принимать во внимание установленную законом методологию толкования решения суда?», The Georgetown Law Journal, Vol. 96, 2008, стр. 1867–1869.
[5] Р. Дэвид и J.E.C. Бриерли, «Основные правовые системы в современном мире», (3 ^rd Ed.), Stevens & Sons, Лондон, 1985, стр. 25–26.
[6] Например, гражданское право принимает теорию разделения властей Монтескье, согласно которой функция законодателя заключается в принятии законов, а функция судов – в применении закона. С другой стороны, общее право находит основу своего права в прецедентах, созданных судьями.
[7] Когда колонии обрели независимость от Великобритании, большинство из них приняло британское общее право в качестве основы для своих правовых систем. Например, после американской революции 1776 года одним из первых законодательных актов, принятых каждым из новых независимых штатов, было принятие «статута приема».Статут о приеме был статутным законом в бывшей британской колонии, принимающим (то есть сохраняющим) английское право до обретения независимости в той степени, в которой это явно не отвергалось законодательным органом или конституцией новой нации. Некоторые штаты приняли статуты о приеме в качестве законодательных актов, в то время как другие штаты получили английское общее право через положения конституции штата, а некоторые – по решениям судов. Британские традиции, такие как монархия, были отвергнуты Конституцией США, но многие традиции британского общего права, такие как habeas corpus, суды присяжных и различные другие гражданские свободы, были приняты в Соединенных Штатах.Следует также добавить, что в соответствии с доктриной приема, если на колонизированной территории существует уже существующая правовая система, будет применяться местное право (фактически общежитие косвенного правления) до тех пор, пока оно не будет официально заменено английским правом посредством Королевской прерогативы. в Вестминстерский парламент. Важные элементы британского общего права до 1776 года все еще остаются в силе во многих юрисдикциях Соединенных Штатов, потому что они никогда не были отклонены американскими законодательными судами.
% PDF-1.6 % 635 0 объект > эндобдж xref 635 26 0000000015 00000 н. 0000001697 00000 н. 0000001789 00000 н. 0000001811 00000 н. 0000002105 00000 н. 0000002256 00000 н. 0000002540 00000 н. 0000002824 00000 н. 0000003117 00000 н. 0000003410 00000 п. 0000003695 00000 н. 0000003974 00000 н. 0000004623 00000 н. 0000004756 00000 н. 0000005165 00000 н. 0000005827 00000 н. 0000006005 00000 н. 0000006178 00000 п. 0000006351 00000 п. 0000008982 00000 н. 0000010481 00000 п. 0000031603 00000 п. 0000036553 00000 п. 0000044989 00000 п. 0000048711 00000 п. 0000049255 00000 п. трейлер ] >> startxref 0 %% EOF 636 0 объект > эндобдж 637 0 объект > эндобдж 638 0 объект > / XObject> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageC] >> / Group> / Annots [645 0 R 644 0 R 643 0 R 642 0 R 641 0 R 640 0 R 639 0 R] >> эндобдж 639 0 объект >>> эндобдж 640 0 объект >>> эндобдж 641 0 объект >>> эндобдж 642 0 объект >>> эндобдж 643 0 объект >>> эндобдж 644 0 объект >>> эндобдж 645 0 объект >>> эндобдж 646 0 объект > эндобдж 647 0 объект > эндобдж 648 0 объект > / W [1 [190 302 711 405 405 204 286 204 455 476 476 476 476 476 476 269 365 840 613 673 709 532 322 320 550 734 546 612 483 705 623 876 406 489 405 497 420 262 438 495 238 448 231 753 500 492 490 324 345 294 487 421 639 431 387 289 1015 745 561]] / FontDescriptor 651 0 R >> эндобдж 649 0 объект > эндобдж 650 0 объект > эндобдж 651 0 объект > эндобдж 652 0 объект > эндобдж 653 0 объект > поток xZko ~ ~ tbTXuaRGE> ܨ ֖ кВт.

Общее право	Гражданское право
Развивается от корпуса к корпусу	Закон кодификации
Решения не принимаются, пока они не должны быть	Заблаговременные решения
Причины от примеров к принципам	Причины от принципов к инстанциям
Вера в прецеденты	Вера в логический силлогизм
Скептически относится к обобщениям	Наслаждение систематическим

Правовые системы Характеристики системы	Система общего права	Системы гражданского права
Преемственность правовой системы	Эволюционный	Революционный
Основной источник права	Обычаи и практика	Законодательные акты
Опора на прецедент	Да (прочный)	Нет (слабый)
Судебная роль в законотворческой деятельности	Активный и креативный	Пассивно-технический
Судебная проверка уставов и исполнительных действий	Есть	№
Стадия принятия основных решений	Пробная	Расследование и экспертиза
Пробный формат	Обвинительное / конфронтационное	Инквизиторский / совместный
Использование аргументов и дебатов	Расширенное и фундаментальное	Скромно и ограниченно
Стиль юридической аргументации	Индуктивный	Дедуктив
Пробный акцент на:	Процедурная корректность	Фактическая достоверность
Правила доказывания	Формальные и ограничительные (исключительное правило)	Нет (с учетом всех доказательств)
Роль адвокатов в суде	Первичная	Среднее
Функции юристов	Спорить и выступить против	Посоветуйте и проинформируйте
Роль судьи в суде	Рефери / судья	Директор / экзаменатор
Отбор судей	Политическое назначение практикующих юристов	Повышение квалификации судебных специалистов
Устав судей	Политические VIP-персоны	Государственные служащие среднего звена
Гражданское участие в судебном разбирательстве	Жюри (большое и малое)	Члены судебных коллегий
Центр рассмотрения апелляции	Процессуальный	Процессуальные и материально-правовые нормы
Единство судебной структуры	Единая судебная структура	Рассеянные судебные структуры (несколько специализированных судов)
Роль юридической науки	Вторичное и периферийное	Обширный и влиятельный